Ухвала суду № 62653516, 09.11.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Семенюк М.М.

Суддя-доповідач:Зарудяна Л.О.

УХВАЛА

іменем України

"09" листопада 2016 р. Справа № 806/1150/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Зарудяної Л.О.

суддів: Іваненко Т.В.

Кузьменко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

позивача, представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "15" серпня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання незаконним рішення та наказу, поновлення на посаді ,

ВСТАНОВИВ:

Житомирський окружний адміністративний суд постановою від 15.08.2016 позов ОСОБА_3 задовольнив.

Визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 21.06.2016 року № 131 о/с щодо звільнення через службову невідповідність ОСОБА_3 та поновив його на посаді заступника начальника відділу Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 21.06.2016 року.

Стягнув з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.06.2016 року по день ухвалення судового рішення в сумі 12496,55 грн.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустив до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, Головне управління Національної поліції України звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить постанову скасувати та прийняти нову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. В апеляційній скарзі відповідач, зокрема зазначає, що позивача було призначено на тимчасову посаду поліцейського без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді поліцейського, а тому і було прийнято рішення проведення атестування стосовно позивача; зазначає, що позивач, в ході проведенної співбесіди, взагалі не орієнтувався в законодавчій базі, рівень знань майже дорівнює нулю.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що скарга не належить до задоволення, враховуючи таке.

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП № 15.00006036.0037033 від 07.06.2016 року про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді;

- визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 21.06.2016 року № 131 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 з посади заступника начальника відділу Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність та поновити на вказаній посаді;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 суму грошового утримання починаючи з дати звільнення за весь час вимушеного прогулу.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, що висновок атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді є упередженим та таким, що не відповідає дійсності, прийнятим з істотними порушеннями "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", та, у свою чергу, наказ про звільнення позивача від 21.06.2016 року № 131 о/с видано з порушенням вимог чинного законодавства України.

Житомирський окружний адміністративний суд ухвалою від 03.08.2016 року позовну заяву в частині визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП № 15.00006036.0037033 від 07.06.2016 року про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді, залишив без розгляду.

В ході розгляду справи місцевий суд встановив, що ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ з 01.07.1997 року по 06.11.2015 року та в Управлінні Національної поліції з 07.11.2015 року по 21.06.2016 року (а.с. 13).

07.11.2015 року на підставі заяви позивача ГУ Національної поліції в Житомирській області прийнято наказ № 35о/с (а.с.12), згідно якого, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_3, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатесування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, із 07.11.2015 року призначено заступником начальника відділу Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції".

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.11.2015 року № 35 о/с (а.с. 12) відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" з 07.11.2015 року призначено ОСОБА_3 (М-114172), який мав спеціальне звання "майор міліції", заступником начальника відділу Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції".

Атестаційною комісією № 6 Головного управління Національної поліції в Житомирській області 07.06.2016 року проведено атестування ОСОБА_3 та прийнято ріщення (висновок), що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.22).

На підставі вказаного висновку атестаційної комісії, наказом начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 21.06.2016 року № 131 о/с (а.с. 11), відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3, заступника начальника відділу Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наступного.

Пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про Національну поліцію» №580 від 02.07.2015 року (далі - Закон України №580-VIII) передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пунктом 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

З матеріалів справи вбачається, що позивач скористався даним правом та 07.11.2015 року був призначений як такий, що прибув з МВС, в порядку переатестування на відповідну посаду з присвоєнням спеціального звання поліції.

Цим самим Головне управління Національної поліції в Житомирській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеними Законом України №580-VIII, та призначило позивача на посаду в порядку його переатестування, про що прямо зазначило у наказі від 07.11.2015 року № 35 о/с.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 59 Закону України №580-VIII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.1 ст. 58 Закону України №580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач був прийнятий на службу в поліції на умовах, визначених розділом XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з огляду на положення статті 58 даного Закону, він вважається призначеним безстроково.

Вказаним вище спростовуються доводи відповідача, що позивач був призначений на посаду заступника начальника відділу Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області тимчасово.

Аналіз пункту 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII свідчить про те, що дана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а лише визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Суд першої інстанції правильно вказав, що тимчасовий штат органів і підрозділів Головного управління Національної поліції в Житомирській області і прийняття на службу тимчасово, є по своїй суті різними поняттями. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово.

Згідно з частиною 2 статті 58 Закону України №580-VIII, строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України №580-VIII, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 цієї статті, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визначені частиною 2 статті 57 Закону підстави проведення атестації є вичерпними.

Суд правильно вказав, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України №580-VIII, повинна бути пов'язана з певними передумовами, в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути обумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Матеріали справи свідчать, що жодної з трьох підстав, передбачених ч. 2 статті 57 Закону України №580-VIII для проведення атестування позивача не існувало.

За таких обставин, атестування позивача та звільнення його з поліції за наслідками атестації є протиправними, оскільки вчинялись всупереч вимог статті 57 Закону України №580-VIII.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Атестаційний лист свідчить, що позивач за період служби зарекомендував себе з позитивного боку і прямим керівником зроблено висновок - займаній посаді відповідає, що також свідчить про відсутність підстав для проведення атестування позивача (а.с.21).

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з окружним судом, що спірний наказ є протиправним, а тому він підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймаючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так само, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", чинність якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п.1.7 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 499 від 31.12.2007 р., при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

При визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд правильно врахував розмір середньоденного заробітку позивача, згідно довідки 1361/29/02-2016 від 03.08.2016 р., яке за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача, становив 227,21 грн. Враховуючи тривалість вимушеного прогулу позивача до дня постановлення рішення у справі, яка становить 55 календарних днів, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 12496,55 грн., які належить стягнути з відповідача.

Згідно з пунктами 2 і 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до вимог ст. 256 КАС України окружний суд правомірно допустив до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць

Постанова суду першої інстанції прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права та з"ясуванням всіх обставин справи, а тому підстави для її скасування відсутні. Доводи апеляційної скарги спростовуються викладеним вище.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "15" серпня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.О. Зарудяна

судді: Т.В. Іваненко

Л.В. Кузьменко

Повний текст cудового рішення виготовлено "10" листопада 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу: Головне управління Національної поліції в Житомирській області Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008

- ,