Постанова № 62652153, 10.11.2016, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2016 року м.Житомир справа №806/1260/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Попової О.Г.,

секретар судового засідання Бондаренко Д.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області, атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області, апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №4 про визнання протиправними та скасування рішень і наказу, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, -

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області, ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області, атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області, апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №4, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції України в Житомирській області, оформлене протоколом від 07.06.2016 року, щодо визнання його таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №4 від 23.06.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області від 04.07.2016 року №142 о/с, з подальшими змінами, про звільнення його зі служби у поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновити його на посаді на посаді заступника начальника сектору Житомирського районного відділ поліції ГУНП в Житомирській області з 07.07.2016 року;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області нарахувати та виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовано тим, що звільнення з Національної поліції, на думку позивача, є незаконним, оскільки з 07.11.2015 його вже було прийнято на службу в порядку переатестації. Підстав для проведення атестації, передбачених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", не було. Рішення атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції України в Житомирській області та апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №4 щодо визнання його таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність позивач вважає протиправним і такими, що не ґрунтуються на вимогах Закону України "Про Національну поліцію" та положеннях Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, а тому такі рішення підлягають скасуванню як протиправні. Зокрема, атестаційною комісією при прийнятті спірного рішення про його невідповідність займаній посаді в поліції не були враховані відомості з атестаційного листа, складеного безпосереднім керівником позивача, інформаційну довідку та інші матеріали, які позитивно характеризували професійні та особисті здібності.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області у судовому засіданні щодо задоволення позову заперечив з мотивів, викладених у письмових запереченнях. В обґрунтування своєї правової позиції вказав на правомірність проведеного тестування, підстави якого узгоджуються із вимогами ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", позивач добровільно проходив атестування. Зазначив, що позивач був прийнятий на службу в поліцію без проведення конкурсу або атестування, що було обумовлено відсутністю порядку його проведення, у зв'язку із чим його було призначено на посаду поліцейського в тимчасовий штат без надання оцінки професійним якостям та визначення відповідності посаді, у зв'язку із чим було прийнято рішення про проведення атестування. Стверджував, що відповідачі діяли в межах своїх повноважень та у спосіб передбачений нормами діючого законодавства, а тому просив відмовити у задоволенні позову.

Представники відповідачів, атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області, апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №4, до суду не з'явились, про причини своєї неявки не повідомили, заперечення на позов не надали. Суд вирішив провести розгляд справи за їх відсутності на підставі наявних матеріалів справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, що з'явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню виходячи із наступного.

Встановлено, що ОСОБА_1 з жовтня 2006 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України обіймаючи різні посади в територіальних та структурних підрозділах системи МВС України (а.с.20).

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 року №641 утворено Національну Поліцію України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ.

Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року №730 вирішено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи МВС.

Відповідно до вимог абзацу 1 п.9 Розділу XI Закону України Про Національну поліцію працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до положень пунктів 9 і 12 прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" у зв'язку із припиненням виконання функцій ОСОБА_2 управлінням МВС України у Житомирській області та створенням ОСОБА_2 управління Національної поліції у Житомирській області, на підставі заяви ОСОБА_1, наказом т.в.о. начальника УКЗ ОСОБА_2 управління Національної поліції у Житомирській області №28 о/с від 07.11.2015 року позивача в порядку переатестування було призначено на посаду заступника начальника сектору Житомирського районного відділу поліції ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області з присвоєнням йому спеціального звання "майор поліції" (а.с.9).

12.02.2016 року т.в.о. начальником ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області полковником поліції ОСОБА_3 прийнято наказ №41 про організацію проведення атестування поліцейських ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області та створено атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6 (а.с.21).

В матеріалах справи наявна копія атестаційного листа, в якому позивач охарактеризований з позитивної сторони як організований, високо дисциплінований, ініціативний співробітник. Організованість і зібраність високі, робота організовується цілеспрямовано. Забезпечує виконання складних практичних завдань професійного характеру на високому рівні. Постійно надає інспекторам поліції практичну допомогу з питань охорони публічного порядку, розкриття злочинів. Високо розвинута здібність до обґрунтованого прийняття самостійних рішень. Ініціативний, творчо відноситься до вирішення практичних завдань. У колективі користується авторитетом та повагою, здатний позитивно впливати на людей, тактовний та доброзичливий. Постійно працює над удосконаленням свого професійного рівня та приділяє належну увагу щодо професійного розвитку. Фізично підготовлений добре, табельною зброєю та спецзасобами захисту володіє відмінно. Відданий справі служити народу України (а.с.12).

З характеристики, наданої т.в.о. начальника Житомирського РВП Житомирського ВП ГУНП України в Житомирській області майором поліції ОСОБА_4 встановлено, що ОСОБА_1 за час служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе з позитивної сторони. Положення законодавства, вимоги наказів та інших нормативних документів вивчає та в повсякденній роботі застосовує правильно. Доручену ділянку роботи забезпечує в повному обсязі. У роботі проявляє наполегливість та принциповість. Постійно працює над вдосконаленням свого професійного рівня. Службові інтереси ставить вище особистих. Порушень дисципліни та законності не допускає. Державну та службову таємниці зберігати вміє. Фізично розвинутий добре, в стройовому відношенні підтягнутий. Відданий справі служіння народові України, службовою в органах внутрішніх справ дорожить. З вересня по жовтень 2014 року приймав участь в проведенні антитерористичної операції на території Луганської області. Має статус учасника бойових дій (а.с. 15)

На даний час навчається на V курсі Національної академії внутрішніх справ.

ОСОБА_1 має статус учасника бойових дій , що підтверджується посвідченням учасника бойових дій серії МВ №036878 від 15.10.2015 року (а.с.77).

За підсумками проходження атестації позивач отримав 20 балів за тестуванням загальних навичок та 34 бали з професійного тестування. Згідно висновку прямого керівника - заступника начальника Житомирського районного відділення поліції Житомирського відділу поліції ГУПНП в Житомирській області майора поліції ОСОБА_5 ОСОБА_1 займаній посаді відповідає. Тобто, безпосередній керівник позивача вважає його таким, що відповідає займаній посаді (а.с.12).

07 червня 2016 року атестаційною комісією №5 ГУНП у Житомирській області за результатами атестації позивача прийнято рішення, оформлене протоколом ОП №15.00006035.0036433 від 07 червня 2016 року, в якому зазначається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Головою Атестаційної комісії №5 ГУНП в Житомирській області було поставлене на голосування рішення, а саме: «4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Рішення було підтримано всіма членами комісії (а.с.13).

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав на нього апеляцію до апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №4.

Розглянувши скаргу ОСОБА_1 на рішення атестаційною комісією №5 ГУНП у Житомирській області, апеляційна атестаційна комісія Північного регіону №4 винесла рішення, оформлене протоколом ОП№15.00006767.0036433 від 23.06.2016 року, в якому зазначено, що вказана скарга розгляду не підлягає, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички (а.с.14).

Наказом ГУНП в Житомирській області №142 о/с від 04.07.2016 року "По особовому складу" майора поліції ОСОБА_1 звільнено відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" (а.с.11).

Наказом №252 о/с від 04.11.2016 року відповідачем внесено зміни до наказу №142 о/с від 04.07.2016 року, згідно з яким позивач звільнений зі служби в Національній поліції з 07.07.2016 року.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та фактам суд звертає увагу на наступне.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VIII та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114, Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських.

Законом України "Про Національну поліцію" визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України. Передбачено утворення Національної поліції України як центрального органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку та діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно із вимогами статті 3 Закону України Про Національну поліцію у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, цим та іншими законами України, іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином, видання будь-якою посадовою, службовою особою Національної поліції будь-якого нормативно-правового чи іншого акту, які суперечать нормативно-правовим актам вищої сили, а також прийняття будь-якого рішення чи вчинення дій або бездіяльності, що суперечать вимогам Конституції України, Законам України та іншим нормативно-правовим актам, є протиправним.

Статтею 59 Закону України Про Національну поліцію визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Відповідно до приписів статті 58 цього Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9, 12 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до ст.58 цього Закону призначеним безстроково.

Вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Суд не приймає до уваги доводи представника відповідача стосовно того, що позивач був призначений на посаду без проведення атестування тільки в тимчасовий штат, а тому існувала об'єктивна необхідність перевірки можливості призначення його на вищу посаду, або ж, у випадку не підтвердження його повної службової відповідності займаній посаді, вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поняття тимчасовий штат органів і підрозділів ГУНП в Житомирській області і прийняття на службу тимчасово несуть в собі різний сенс. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ ГУНП в Житомирській області від 07 листопада 2015 року №28 о/с відносно ОСОБА_1 про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість його призначення на посаду в поліцію.

Таким чином, судом встановлено, що позивач з 07 листопада 2015 року проходив службу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) за умови успішного виконання службових обов'язків, яке підтверджується позитивною характеристикою безпосереднього керівника, відображеною у атестаційному листі, інформаційною довідкою та довідкою про персональні результати успішної діяльності.

ОСОБА_1 має статус учасника бойових дій, що підтверджується копією посвідчення учасника бойових дій серії МВ №036878 (а.с.77).

Під час служби в органах внутрішніх справ позивач отримав 6 грамот та 1 подяку (а.с.78-84). На даний час навчається на V курсі Національної академії внутрішніх справ, тобто удосконалюється, працює над своїм професійним рівнем.

Відповідно до вимог ч.1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з вимогами ч.5 ст.57 Закону України Про Національну поліцію порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, п.3 якої визначив ті ж підстави для проведення атестації поліцейських, які зазначені у Законі України Про Національну поліцію. Наведені у ч.2 ст.57 цього Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши наказ ГУНП в Житомирській області №41 від 12.02.2016 року, судом встановлено, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлені частиною 2 ст.57 Закону України Про національну поліцію, а містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 цього Закону. Однак таке посилання є неналежним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення (а.с.21)

Таким чином, проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і вперше вступивших на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало.

Суд дійшов висновку, що оскільки була відсутня підстава для призначення атестування позивача згідно частини першої ст.57 цього Закону, а мета проведення атестування не може утворювати самостійну підставу для її проведення, то дії ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області щодо визнання ОСОБА_1 поліцейським, що підлягає атестуванню, є протиправними.

Надаючи правову оцінку рішенню атестаційної комісії №5 ГУНП у Житомирській області, оформлене протоколом ОП №15.00006035.0036433 від 07.06.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) визначений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890.

Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських №1465 розроблена відповідно до Закону України Про Національну поліцію, визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктом 2 розділу даної Інструкції встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з п.11 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.3 розділу IV даної Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пп.7-9 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п.11 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 12 Розділу ІV даної Інструкції встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п. 15 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465).

При цьому, відповідно до п.16 Розділу ІV даної Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, враховуючи зміст вказаних положень Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465, суд дійшов висновку про те, що атестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест на знання законодавчої бази та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV даної Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пп.20-23 І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що 07.06.2016 року атестаційною комісією №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області проведено співбесіду з ОСОБА_1, результати якої оформлені протоколом ОП №№15.00006035.0036433 від 07.06.2016 року (а.с.13).

Згідно зі змістом вказаного протоколу, членами атестаційної комісії №5 ГУНП в Житомирській області під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України Про очищення влади; інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до вказаного протоколу членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше, проте вказаний протокол містить лише узагальнений перелік відповідних питань та відповідей на них.

Суд зазначає, що вказаний протокол атестаційної комісії №15.00006035.0036433 від 07.06.2016 року ГУНП в Житомирській області не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Також комісія не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Натомість, відповідно до висновку прямого керівника зазначеного в атестаційному листі, позивач займаній посаді відповідає, оскільки за період служби на посаді заступника начальника сектору Житомирського районного відділення поліції Житомирського відділу поліції ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області ОСОБА_1 зарекомендував себе з позитивного боку, до службових обовязків ставиться сумлінно. Зазначається, що позивач має добру теоретичну підготовку та достатній рівень роботи. В атестаційному листі також зазначено про відсутність діючих дисциплінарних стягнень. Має статус учасника бойових дій. Підвищує свій професійний рівень - навчається в Національній академії внутрішніх справ.

Досліджені позитивний висновок безпосередньо керівника, атестаційний лист, інформаційна довідка та довідка про результати службової діяльності позивача не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених п. 16 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465, а саме: що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Зміст протоколу №ОП15.00006035.0036433 від 07.06.2016 року не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

За таких обставин, суд вважає висновок атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області від 07 червня 2016 року щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність таким, що прийнятий без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, суд зазначає наступне.

04.07.2016 року наказом ГУНП в Житомирській області №142 о/с "По особовому складу" майора поліції ОСОБА_1 було звільнено відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію"(а.с.11).

Відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Згідно з п.3 ч.2 ст.57 вказаного Закону для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських.

Положеннями п.28 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обовязковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Рішення апеляційної атестаційної комісії не є висновком, обов'язковість якого передбачена пунктом 14 розділу VI Інструкції. Також воно не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов'язує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії. Відповідно оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення (п. постанови пленум ВАС України "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" від 29.09.2016 року №11).

Отже, наказ органу поліції про звільнення особи зі служби в поліції є формою виконання рішення (висновку) атестаційної комісії, тобто виноситься на його підставі, а не на підставі рішення (висновку) апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, як про це зазначено в наказі по особовому складу №142 о/с від 04.07.2016 року.

Проаналізувавши вказані норми права, суд встановив, що висновок атестаційної комісії №5 ГУНП в Житомирській області від 07 червня 2016 року про те, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є безумовною підставою для звільнення позивача зі служби.

Оскільки, як зазначено вище, рішення атестаційної комісії №5 ГУНП в Житомирській області є протиправним та підлягає скасуванню, то підлягає скасуванню і наказ ГУНП в Житомирській області №142 о/с "По особовому складу" від 04.07.2016 року з наступними змінами, внесеними наказом №252 о/с від 04.11.2016 року.

За наведених обставин суд дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так само, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 29 липня 1991 року №114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", чинність якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарних місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

З довідки від 02.09.2016 року №1551/29/01-2016, виданої ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Житомирській області встановлено, що розмір середньоденного грошового забезпечення складає 214,67 грн.

Таким чином, вимушений прогул позивача відраховується з 07.07.2016 року, відповідно до наказу №142 о/с від 04.07.2016 року (наказу №252 о/с від 04.11.2016 року про внесення змін до наказу №142 о/с від 04.07.2016 року) ГУНП в Житомирській області, по день постановлення судового рішення 10 листопада 2016 року, що становить 126 робочих дні. Відтак середній заробіток (грошове забезпечення), що підлягає присудженню позивачу за час вимушеного прогулу становить 27048,42 грн. (214,67 грн. х 126 дні).

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачами не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника сектору Житомирського районного відділ поліції ГУНП в Житомирській області та стягнення грошового забезпечення, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6444,10 грн. підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 158-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

постановив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП №15.00006035.0036433 від 07.06.2016 року щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області від 04.07.2016 року №142 о/с, з подальшими змінами, про звільнення ОСОБА_1 зі служби у поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника сектору Житомирського районного відділ поліції ГУНП в Житомирській області з 07.07.2016 року.

Стягнути з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирської області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.07.2016 року по 10.11.2016 року включно в розмірі 27048,42 грн.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника сектору Житомирського районного відділ поліції ГУНП в Житомирській області з 07.07.2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяців розмірі 6440,10 грн. звернути до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя О.Г. Попова

Повний текст постанови виготовлено: 11 листопада 2016 р.