Ухвала суду № 62632224, 08.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/557/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Желєзний І. В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Танасогло Т.М.,

суддів - Бойка А.В.,

- Яковлєва О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Національна поліції України про визнання протиправними та скасування наказу в частині звільнення зі служби в поліції та поновлення на посаді -,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 28 березня 2016 року № 58 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції та поновлення позивача на посаді старшого слідчого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність звільнення, оскільки відповідачами порушено порядок проведення атестування, а позивач дізнався про персональний склад атестаційної комісії лише під час проведення співбесіди, що позбавило його можливості заявити відвід всьому складу комісії чи окремим членам. Висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді є невмотивованим. Викладене вище в сукупності стало підставою для прийняття Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області оскаржуваного наказу, який позивач вважає протиправним.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року адміністративний позов задоволений.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, Головне управління національної поліції в Миколаївській області звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Відповідно до приписів ст. 197 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги Головного управління національної поліції в Миколаївській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягають задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач з серпня 2004 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом ГУНП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування на посаду старшого слідчого Ленінського відділу поліції.

Відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області від 01 лютого 2016 року № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22 лютого 2016 року; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19 лютого 2016 року наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій, до якого внесено зміни наказами від 23 лютого 2016 року № 116 і від 25 лютого 2016 року № 133.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

12 лютого 2016 року заступником начальника відділу - начальником слідчого відділу Ленінського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області підполковником поліції Зіборовим С.М. складено атестаційний лист на позивача. /а.с.62/

В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за період служби зарекомендував себе з позитивної сторони, як професійно грамотний, дисциплінований співробітник. Має достатню теоретичну підготовку, певний досвід практичної роботи для виконання службових обов'язків, свої знання вміло використовує при виконанні службових обов'язків, до яких ставиться з відповідальністю. Фізично розвинений добре. Табельною зброєю володіє впевнено. Державну та службову таємницю зберігає. Також, у атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, відомості про результати тестування та про результати атестування (висновок атестаційної комісії).

Так, за результатами тестування позивач набрав 46 балів з 60 на загальні навички та 32 бали з 60 на професійні знання.

Позивач був запрошений на співбесіду 26 лютого 2016 року, за результатами якої йому запропоновано пройти тестування на поліграфі.

В підтвердження своїх прагнень до змін у правовій політиці України та змін у роботі Національної поліції України - 29 лютого 2016 року позивач пройшов тестування поліграфом за результатами якого, надано негативні висновки.

03 березня 2016 року атестаційна комісія № 4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела повторну співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу № 15.00004320.0023149 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 03 березня 2016 року № 15.00004320.0023149, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо - чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 4 ГУНП в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 15 березня 2016 року № 15.00004731.0023149, про відхилення скарги, оскільки під час співбесіди апелянт продемонстрував низький рівень теоретичних та практичних знань законодавчих нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді. Обґрунтовані сумніви у чесності кандидата щодо отримання неправомірної вигоди через негативне проходження поліграфу.

На підставі викладеного, відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №58о/с 28 березня 2016 року позивача було звільнено за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність).

Не погоджуючись з вказаним наказом позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» відбулося незаконно, тому оскаржуваний наказ від 28 березня 2016 року в частині звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції правильним та таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.

В апеляційної скарзі вказується на те, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року та ухвалення нової постанови, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта з огляду на наступне.

Правові засади організації, та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VІІІ (зі змінами та доповненнями), згідно з ч.ч.1,2 ст.1 якого Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно ч. 1 ст. 48 Закону № 580 призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону № 580 призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обов`язки.

Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції регулюється п. 9. Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580.

Статтею 57 Закону № 580 встановлено порядок атестування поліцейських.

Згідно ч. 1 вказаної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно ч. 2 ст. 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція № 1465, зокрема п. 3 розділу І.

Таким чином, перелік підстав для атестації поліцейського згідно ч. 2 ст. 57 Закону № 580 є вичерпним.

Колегія суддів вважає, що відповідач помилково посилається на ч. 4 ст. 52 Закону № 580 як на окрему підставу для проведення атестації. Атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції (ч. 4 ст. 52) не є самостійною підставою проведення атестації, а кореспондується з п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 57 Закону № 580.

Усі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п. 1, 2), або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків (п. 3).

Індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону № 580, у цьому випадку також не було.

Закон №580 взагалі не містить підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських. Наприклад, такі загальні атестації передбачені п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про забезпечення права на справедливий суд", п. 51 Розділу XIII Перехідні положення Закону України "Про прокуратуру" у формі кваліфікаційного оцінювання для суддів та тестування для прокурорів.

Частинами 1, 3 ст. 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" встановлено, що за відсутності спеціальних правил, щодо поліцейських діють загальні правила, які передбачають, що роботодавці можуть проводити атестацію працівників, але не частіше ніж один раз на три роки.

Натомість Національна поліція України створена постановою Кабінету Міністрів України № 641 лише 02 вересня 2015 року.

Аналізуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

До того ж, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Водночас, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про призначення позивача на тимчасову посаду, що викликало необхідність проведення атестації, з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Статтею 59 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.

З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Тобто, для колишніх працівників міліції передбачені два варіанти прийняття до поліції: 1) за конкурсом; 2) шляхом призначення за їх згодою.

Про те, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації також вказує і ч. 4 ст. 52 Закону № 580, оскільки визначає це повноваження як право, а не обов`язок.

Тому, не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може служити додатковою підставою для проведення атестації.

У ГУНП в Миколаївській області було право вибору під час призначення позивача до поліції: перевіряти моральні та ділові здібності позивача на конкурсі чи призначити без конкурсу за згодою.

Оскільки ГУНП в Миколаївській області прийняв позивача до поліції за згодою, без проведення конкурсу, необхідно вважати, що ГУНП в Миколаївській області від цього права добровільно відмовилось.

Одночасно з цим, видавши наказ від 07 листопада 2015 року № 3 о/с "По особовому складу" про призначення позивача старшим слідчим Ленінського відділу поліції з присвоєнням спеціального звання "капітан поліції" в порядку переатестування, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст. 49-50 Закону № 580. Після призначення поліцейського на посаду зазначене право відповідача на проведення конкурсу вже не може бути поновлено. /а.с.19/

При цьому, норми Закону № 580, у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі ГУНП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с "По особовому складу" на непередбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Однак, відповідачем не доведено, що позивача призначено тимчасово. У будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Досліджуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 4 ГУНП в Миколаївській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказу ГУНП в Миколаївській області щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання вимог ст. 57 Закону № 580 наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року затверджено Інструкцію № 1465 про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, що проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно п. 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, кожен із зазначених критеріїв повинен бути врахованим при прийнятті рішення щодо відповідності поліцейського займаній посаді.

Як вбачається з матеріалів справи, 03 березня 2016 року позивач був запрошений на співбесіду за результатами якої йому запропоновано пройти тестування поліграфі.

З наданої представником відповідача довідки щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням комп'ютерного поліграфу від 29 лютого 2016 року слідує, що позивачеві було надано негативну оцінку деяким відповідям на поставлені йому запитання, які були зазначені в направленні атестаційної комісії від 26 лютого 2016 року.

Суд апеляційної інстанції не приймає вказану довідку в якості належного доказу невідповідності позивача займаній посаді, оскільки з вказаної довідки неможливо встановити, хто проводив тестування на поліграфі, чи є дана особа фахівцем у даній галузі та чи має відповідний сертифікат, як того вимагають п. 1.8 і 8.1.5 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 28 липня 2004 року № 842. Довідка ніким не підписана, що унеможливлює встановити особу, яка проводила дане дослідження. На деякі запитання тесту позивач надавав відповіді, що оцінені поліграфологом як свідоме приховування інформації. До даних відповідей додано коментар нібито позивача. Однак, позивачем спростовується (заперечується) факт надання будь-яких коментарів до жодного із запитань, відповіді на які надавались в стверджувальній формі - "так" чи "ні", а зазначення будь-якої інформації, не вказаної позивачем, є спотворенням результатів тестування. Відповідач не підтвердив результати проходження тестування на поліграфі (наявність коментарів та ін.) аудіо, або відео фіксацією вказаного процесу, що могло б спростувати твердження позивача.

Таким чином, надана довідка щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням комп'ютерного поліграфу від 29 лютого 2016 року до уваги не береться, оскільки є неналежним доказом.

До того ж, дослідивши наявний в матеріалах справи протокол ОП№15.00004320.0023149 від 03 березня 2016 року, колегія суддів звертає увагу на те, що з тексту даного протоколу не вбачається якими саме критеріям Інструкції № 1465 не відповідає позивач, та чому атестаційною комісією прийнято рішення « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

В свою чергу, згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набуто ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 ч.1 ст.2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. У декларації вказані достовірні дані.

Крім того, атестаційній комісії було надано довідку, в якій зазначено, що за період проходження служби в органах внутрішніх справ позивач має одне заохочення і 5 дисциплінарних стягнень, однак діючих дисциплінарних стягнень не має. Також, надано довідку, згідно якої за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки позивач отримав оцінки задовільно з тактико-спеціальної, вогневої та фізичної підготовки і добре з функціональної підготовки.

До того ж, 12 лютого 2016 року заступником начальника відділу - начальником СВ Ленінського ВП ГУНП в Миколаївській області підполковником поліції С.М. Зіборовим складено атестаційний лист на позивача.

В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе з позитивної сторони, як професійно грамотний, дисциплінований співробітник.

Даний атестаційний лист підписаний начальником Ленінського ВП ГУНП в Миколаївській області полковником міліції О.О. Гринчук, який в свою чергу зазначив, що позивач займаній посаді відповідає.

Отже, з досліджених судом вищевказаних документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Посилання відповідача на негативні результати тестування позивача, оскільки він набрав 46 бала за загальні навички та 32 бала за професійні знання, колегія суддів вважає недостатніми для прийняття вищевказаного рішення атестаційної комісії.

Критерій щодо рівня професійних знань це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції №1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю. В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме результати складання тестів, а не об'єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов'язків.

Крім того, рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Отже, аналізуючи вищевказані обставини справи та наявні у справі документи, колегією суддів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має наднизькі показники службової діяльності.

Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю. В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме результати складання тестів, а не об'єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов'язків.

Крім того, атестаційною комісією не були враховані атестаційний лист, послужний список позивача, показники службової діяльності, навички позивача. Будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків атестаційної комісії в протоколі відсутні. В протоколі не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та, відповідно, чому саме неможливо продовження його служби в поліції. Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Аналізуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість прийнятого атестаційною комісією рішення « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 58 о/с від 28 березня 2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції позивача.

Однак, доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, таким чином на думку колегії суддів суд першої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Щодо вимоги позивача про поновлення на посаді слідчого Ленінського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо поновлення позивача на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений є правильним.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального закону та вирішив справу по суті правильно, тому постанова суду першої інстанції в порядку ст.200 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 197, 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направленні її копій сторонам та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуючий: Т.М.Танасогло

Суддя: А.В.Бойко

Суддя: О.В.Яковлєв