Постанова № 62632018, 09.11.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2016 р. Справа№ 910/29733/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Агрикової О.В.

суддів: Калатай Н.Ф.

ОСОБА_1

секретар судового засідання: Степанець О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_2 довіреність № б/н від 18.11.15

від відповідача - ОСОБА_3 довіреність № б/н від 10.12.15

від третьої особи - 1 не з"явилися

від третьої особи - 2 не з"явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

публічного акціонерного товариства "Сбербанк"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2016 року

у справі №910/29733/15 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмережа"

до публічного акціонерного товариства "Сбербанк"

треті особи, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1) приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4

2) Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмережа" звернулося до господарського суду з позовом до публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії", яке змінило свою назву на публічне акціонерне товариство "Сбербанк", про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстрованого у реєстрі за № 2104 від 20.04.2015 за договором застави, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за № 4870 від 14.09.2011, таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.02.2016 року позов задоволено повністю. Визнано виконавчий напис, вчинений 20.04.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстрований в реєстрі за №2104 на договорі застави, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за №4870, таким, що не підлягає виконанню.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2016 року апеляційну скаргу ПАТ "Сбербанк" залишено без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 10.02.2016 року без змін з тих же підстав.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.06.2016 року рішення господарського суду міста Києва від 10.02.2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2016 року у справі № 910/29733/15 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

За результатами нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 28.07.2016 року по справі №910/29733/15 позов задоволено. Визнано виконавчий напис, вчинений 20.04.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстрований в реєстрі за №2104 на договорі застави, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за № 4870, таким, що не підлягає виконанню. Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства Сбербанк на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фудмережа судового збору у розмірі 1218,00 грн. та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Фудмережа на користь Публічного акціонерного товариства Сбербанк 730,80 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, публічне акціонерне товариство Сбербанк звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2016 року по справі № 910/29733/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позову.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані порушенням та неправильним застосуванням судом першої інстанції норм процесуального права та матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.08.2016 року колегією суддів у складі головуючий суддя Федорчук Р.В., судді Лобаня О.І., Ільєнок Т.В. апеляційну скаргу публічного акціонерного товариство Сбербанк прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 05.09.2016 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 року розгляд справи 910/29733/15 відкладено на 19.10.2016 року

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду ОСОБА_6 від 10.10.2016 року №09-52/5466/16, у зв`язку із звільненням у відставку головуючого судді Федорчука Р.В. призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/29733/15.

За протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2016 року, відповідно до абзацу 1 підпункту 2.3.50 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду апеляційної скарги публічного акціонерного товариство Сбербанк у справі №910/29733/15 сформовано колегію суддів у складі головуючий суддя Агрикова О.В., судді Рудченко С.Г., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2016 року колегією суддів у складі головуючий суддя Агрикова О.В., судді Калатай Н.Ф., Чорногуз М.Г. апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Сбербанк" прийнято до провадження та призначено розгляд справи на 09.11.2016 року.

09.11.2016 року через відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшла заява про застосування окремих норм Конституції України.

Також 09.11.2016 року через відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду відповідач подав письмові пояснення.

В судове засідання, призначене на 09.11.2016 року, зявились представники позивача та відповідача, надали усні пояснення по суті спору, відповіли на запитання суду. Відповідач просив задовольнити апеляційну скаргу, позивач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Представники третьої особи1 та третьої особи2 в судове засідання не зявились, були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 року).

Враховуючи те, що третя особа1 та третя особа2 були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання, докази чого наявні в матеріалах справи, неодноразове відкладення розгляду справи, а також зважаючи на те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представників третьої особи1 та третьої особи2.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 14.09.2011 року між публічним акціонерним товариством "Дочірній банк Сбербанку Росії", яке змінило свою назву на публічне акціонерне товариство "Сбербанк", (банк, відповідач) та товариством з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (позичальник) укладено договір про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ (далі за текстом кредитний договір). (том 1, а.с. 167-175).

Відповідно до п. 1.1. кредитного договору банк відкрив позичальнику невідновлювальну кредитну лінію в національній валюті України, за рахунок якої надав позичальнику кредитні кошти в межах встановленого договором ліміту кредитної лінії, а позичальник зобов'язався використовувати кредит на цілі, передбачені п. 1.5. цього договору, своєчасно та у повному обсязі виплачувати банку проценти за користування кредитом, а також повернути наданий йому кредит у розмірах та у терміни, визначені договором.

В забезпечення виконання зобов'язань позичальника за вказаним кредитним договором 14.09.2011 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Фудмережа" (заставодавець, позивач) та публічним акціонерним товариством "Дочірній банк Сбербанку Росії" (заставодержатель, відповідач) укладено договір застави (далі за текстом договір застави), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстрований в реєстрі за №4870. (том 1, а.с. 12-18).

Відповідно до п. 1.1. договору застави в забезпечення виконання зобовязань боржника, які випливають із договору про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року, укладеного між заставодержателем та боржником, з усіма змінами і доповненнями до нього, укладеними протягом строку його дії (надалі основний договір), які (зобов`язання) зокрема, але не обмежуючись, перелічені у ст. 2 цього договору та можуть виникнути в майбутньому за чинним основним договором, заставодавець передає заставодержателю в заставу майно, зазначене в п. 3.1.цього договору (надалі предмет застави).

Згідно з п. 3.2. договору застави в редакції договору про внесення змін №1 від 07.03.2013 року до договору застави за взаємною згодою сторін загальна заставна вартість предмету застави складає 2 963 976, 35 грн.

В додатку 1 до договору застави в редакції договору про внесення змін №1 до договору застави від 07.03.2013 року сторонами було визначено новий перелік предмету застави. (том 1, а.с. 38-61).

У п. 6.1. договору застави визначено, що за рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити свої вимоги, що забезпечені заставою згідно з ст. 2 цього договору, у повному обсязі, що визначається на момент фактичного відшкодування.

Відповідно до п. 6.2. заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави у разі, якщо в момент настання терміну виконання боржником будь-якого із зобов'язань, які випливають із кредитного договору, зазначених в ст. 2 договору застави, воно/и не буде/уть виконане/і або буде/уть виконане/і належним чином.

Пунктом 6.3. договору застави передбачено, що заставодержатель набуває право вимагати дострокового виконання зобов`язань, зазначених в ст. 2 цього договору, а якщо його вимога не буде задоволена заставодавцем протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту поштового одержання заставодавцем від заставодержателя вказаної вимоги.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач ПАТ "Сбербанк Росії", як заставодержатель, звернувся до позивача, як заставодавця, та до ТОВ "Фудмаркет", як позичальника, з повідомленням-вимогою № 172/4/28-2 від 08.01.2015 року про погашення заборгованості за кредитним договором № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року у розмірі 13 345 286, 60 доларів США протягом 30-денного строку з дня отримання вимоги та повідомив про те, що у випадку невиконання даної вимоги ним буде здійснено звернення стягнення на предмет застави за договором застави шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. (том 1, а.с. 184).

У зв'язку з невиконанням позичальником зобов'язань по поверненню кредиту, відповідач 20.04.2015 року звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 із заявою № 3711/4/28-2 від 17.04.2015 року про вчинення виконавчого напису на договорі застави від 14.09.2011 року. (том 1, а.с. 108-110).

На підставі заяви відповідача та доданих до неї документів, 20.04.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №2104, відповідно до якого пропонувалось звернути стягнення на майно відповідно до переліку, зазначеного в договорі про внесення змін №1 до договору застави, що належить ТОВ "Фудмережа", в рахунок погашення заборгованості ТОВ "Фудмаркет" перед банком згідно з договором про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року, загальна сума якої станом на 08.01.2015 року становить 13 345 286, 60 доларів США прострочена заборгованість з повернення кредитних коштів, що утворилась за період з 09.05.2014 року по 26.12.2014 року. (том 1, а.с. 107).

В матеріалах справи наявна постанова головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС МЮУ від 04.11.2015 року за вказаним виконавчим написом відкрито виконавче провадження № 49275822. (том 1, а.с. 65-68).

На думку позивача, виконавчий напис нотаріуса №2104 від 20.04.2015 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, є таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування вимог позивач зазначав, що при вчиненні вказаного виконавчого напису нотаріуса відповідачем було порушено позасудовий порядок звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, оскільки відповідач, як заставодержатель, всупереч ст. 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" здійснив реєстрацію відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження в Державному реєстрі не одночасно з надсиланням боржнику та обтяжувачу повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, як передбачено вказаною нормою, а лише після вчинення нотаріусом виконавчого напису. Крім того, за твердженням позивача, відповідач не надав нотаріусу первинні документи в підтвердження безспірності заборгованості за кредитним договором № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2001 року, в рахунок погашення якої зверталось стягнення на предмет застави за спірним виконавчим написом, а відтак, визначений у виконавчому написі розмір заборгованості не є безспірним.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції погодився з доводами позивача та встановив, що відповідачем не було дотримано визначених ст. ст. 24, 26, 27, 28 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», процедури звернення стягнення на предмет застави за договором в позасудовому порядку. При цьому суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не було надано приватному нотаріусу необхідного обсягу документів, які підтверджують наявність у боржника заборгованості у розмірі 13 345 286, 60 дол. США, тобто заборгованість була спірною.

Проте з висновком суду першої інстанції колегія суддів на погоджується.

Статтею 1 Закону України "Про заставу", яка кореспондується зі ст.572 Цивільного кодексу України встановлено, що застава - це спосіб забезпечення зобов'язань, якщо інше не встановлено законом. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Правовим наслідком невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, відповідно до статті 589 Цивільного кодексу України є звернення стягнення на предмет застави. У ст. 574 Цивільного кодексу України визначено, що застава виникає на підставі договору.

Згідно ст. 3 Закону України "Про заставу" заставою може бути забезпечена будь-яка дійсна існуюча або майбутня вимога, що не суперечить законодавству України, зокрема така, що випливає з договору позики, кредиту, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо. Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 590 Цивільного кодексу України визначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави у разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вже встановлено, 08.01.2015 року Банк звернувся до позивача та заставодавця з повідомленням-вимогою № 172/4/28-2 про погашення заборгованості за кредитним договором № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року у розмірі 13 345 286, 60 доларів США.

На доказ направлення вимог матеріали справи містять описи вкладення у цінний лист та роздруківки інтернет сайту Українського державного підприємства поштового зв`язку «Украпошта» про отримання поштових відправлень. (том 1, а.с. 185-188).

Згодом, відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 із заявою № 3711/4/28-2 від 17.04.2015 року про вчинення виконавчого напису на договорі застави від 14.09.2011 року.

До заяви відповідачем були надані довідку №3710/4/28-2 від 17.04.2015 року про відсутність судового спору за договором застави від 14.09.2011 року, договір застави від 14.09.2011 року, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованого в реєстрі за №4870, укладеного між банком та ТОВ «Фудмережа», додаток№1 до договору застави з переліком заставленого майна, договір про внесення змін №1 до договору застави, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованого в реєстрі за №4870, договір про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/Кл від 14.09.2011 року, договір про внесення змін 2 до договору про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/Кл від 14.09.2011 року, договір про внесення змін 3 до договору про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/Кл від 14.09.2011 року, договір про внесення змін 4 до договору про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/Кл від 14.09.2011 року, договір про внесення змін 5 до договору про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/Кл від 14.09.2011 року, договір про внесення змін 6 до договору про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/Кл від 14.09.2011 року, повідомлення вимога №172/4/28-2 від 08.01.2015 року, меморіальний валютний ордер №14654878 від 11.03.2013 року, виписки по особовим рахункам позичальника, а також розрахунок заборгованості ТОВ «Фудмаркет» перед банком за договором про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року. (том 1, а.с. 108-194).

Приватним нотаріусом Київського МНО ОСОБА_4 у своїй заяві №14/01-16 від 11.01.2016 року підтверджено, що для вчинення виконавчого напису було надано саме ці документи. (том 1, а.с. 105-106).

Відповідно до статті 87 Закону України Про нотаріат та п. 1.1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5 (далі - Порядок) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України Про нотаріат нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі Перелік документів). Вказаний Перелік документів містить вичерпні підстави для вчинення виконавчого напису і розширювальному тлумачення не підлягає.

Для вчинення виконавчого напису необхідно здійснити перевірку наявності певних умов, за яких може бути вчинена ця нотаріальна дія.

Необхідно зясувати, чи передбачена заборгованість, щодо якої потрібно вчинити виконавчий напис, в Переліку документів.

Відповідно до п. 2.3. глави 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до п. 3.2 гл. 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість боржника визнається безспірною, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи відповідають передбаченому Переліком документів. Чинним законодавством, що регулює нотаріальну діяльність, не надано визначення поняття «безспірна заборгованість», тому підтвердження наявності заборгованості боржника щодо виконання грошового зобовязання стосовно юридичних осіб має ґрунтуватися на даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності контрагентів за договором.

Як вбачається із документів, наданих суду приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку та на підставі яких вчинено виконавчий напис, банком подавались зокрема меморіальний валютний ордер №14654878 від 11.03.2013 року, виписки по особовим рахункам позичальника, розрахунок заборгованості ТОВ «Фудмаркет» перед банком.

Необхідно зазначити, що тлумачення ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», як обовязок нотаріуса перед вчиненням виконавчого напису перевірити факт наявності чи відсутності спору щодо безспірності заборгованості, посилаючись на одноособовий розрахунок кредитора, без урахувань заперечень з боку боржника, є помилковим. Оскільки, законодавець у вищеназваній нормі не повязує наявність безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника з наявністю спору щодо розміру зобовязань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом і пені. Ця норма передбачає, що документи, які надаються нотаріусу, повинні підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника у відповідності з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Тобто, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку у відповідності з вищезазначеним Переліком.

Отже, вказаними приписами законодавства встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (вказане також підтверджується правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 20.05.2015 року у справі 6-158цс15).

Як вбачається із матеріалів справи, банком двічі надавався до суду пакет документів, які надавались нотаріусу для вчинення виконавчого напису. Перевіривши надані банком документи на відповідність їх вимогам Переліку, колегія суддів дійшла до висновку, що банком були подані всі необхідні документи, встановлені Переліком. (том 1, а.с. 105-207; том 2, а.с. 4-155), що спростовує висновок місцевого господарського суду про те, що відповідачем не надано документів в необхідному обсязі.

Крім того, у пункті 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 №10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" роз'яснено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Отже господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

У господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому в силу статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Тобто звертаючись з позовом у даній справі про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, позивач зобов'язаний був довести шляхом подання відповідних доказів обставини відсутності (або інший розмір) заборгованості за Кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема, надати докази погашення заборгованості за Кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку , що позивачем у встановленому процесуальному порядку не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості перед банком є іншою, ніж та, що зазначена в спірному виконавчому написі.

Одночасно колегія суддів зазначає безпідставне посилання суду першої інстанції на норми Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», оскільки ні в Законі України «Про нотаріат», ні у Переліку документів не передбачено, як передумову вчинення виконавчого напису нотаріуса реєстрацію в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення не предмет обтяжень.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмережа".

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне зясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, зроблені з неповним з'ясування обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційна скарга публічного акціонерного товариства "Сбербанк" підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України.

Також, колегія суддів зазначає, що ухвалою господарського суду міста Києва від 26.11.2015 року у справі №910/29733/15 задоволено заяву товариства з обмеженою відповідальністю ФУДМЕРЕЖА про забезпечення позову задовольнити. Зупинено стягнення на підставі виконавчого напису, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 20.04.2015 р. за реєстровим № 2104, за договором застави, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за №4870 від 14.09.2011 року.

Скаржник у своїй апеляційній скарзі просив скасувати заходи забезпечення позову, викладені в ухвалі господарського суду м. Києва від 26.11.2015 року у справі №910/29733/15.

Відповідно до ст. 68 Господарського процесуального кодексу України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

Як роз'яснено у п. 10 постанови пленуму Вищого господарського суду України N 6 від 23.03.2012 року "Про судове рішення", результати розгляду господарським судом заяв (клопотань) учасників судового процесу повинні зазначатися в мотивувальній, а не в резолютивній частині рішення суду, прийнятого по суті справи, за винятком тих випадків, коли суд вирішує питання про вжиття заходів до забезпечення позову (статті 67, 68 ГПК), відстрочку або розстрочку виконання рішення (стаття 121 ГПК).

За таких обставин, колегія суддів визнала за доцільне вирішити вимогу апелянта про скасування заходів забезпечення позову у відповідності до ст. 68 ГПК України із зазначенням про це у постанові апеляційної інстанції.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 68, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Сбербанк" на рішення господарського суду міста Києва від 28.07.2016 року у справі №910/29733/15 задовольнити.

2.Рішення господарського суду міста Києва від 28.07.2016 року у справі №910/29733/15 - скасувати та прийняти нове рішення.

3. Резолютивну частину рішення господарського суду міста Києва від 28.07.2016 року у справі №910/29733/15 викласти в наступній редакції:

«1. В задоволенні позову відмовити.»

4. Скасувати заходи забезпечення позову вжиті Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.11.2015 року у справі №910/29733/15.

5.Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмережа" (01103, м. Київ, вул. Залізничне шосе, 57, код ЄДРПОУ 36387233) на користь публічного акціонерного товариства "Сбербанк" (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 46, код ЄДРПОУ 25959784) 1 515 (одна тисяча п`ятсот п`ятнадцять) грн. 80 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги.

6.Доручити господарському суду міста Києва видати наказ.

7. Матеріали справи № 910/29733/15 повернути до суду першої інстанції.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

СуддіН.Ф. Калатай

ОСОБА_1