Рішення № 62631356, 07.11.2016, Господарський суд Полтавської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м. Полтава, вул.Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2016 р.Справа № 917/1331/16

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго", пл. І.Франка,5 , ОСОБА_1, 01001

до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Архікад-С", вул.Жовтнева, 77А, Полтава, Полтавська область,36014

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест-Буд"

про стягнення 227 404,80 грн.

суддя Тимощенко О.М.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_3 дов. 91/2016/10/25-2 від 25.10.2016р.

від відповідача: відсутні

від третьої особи: відсутні

Судові засідання відбувались в режимі відеоконференції відповідно до статті 74-1 ГПК України.

В судовому засіданні 07.11.2016 року суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення у відповідності до ст. 85 ГПК України та повідомив дату складення повного тексту рішення.

СУТЬ СПРАВИ: розглядається позовна заява про стягнення 227 404,80 грн. збитків, в т.ч. 210604,80 грн. - сума матеріальних збитків у вигляді вартості ремонтно-будівельних робіт та 16800,00 грн. - витрати на експерті послуги.

15.09.2016 року від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву з додатками (том 1, арк. с. 136-147). У своєму відзиві відповідач посилається на те, що за умовами п. 12.4. договору підряду №881-15 від 17.07.2015 року сторони домовилися, що для спорів за цим договором встановлюється обов'язкова процедура досудового врегулювання. Відповідач має повне законне право на проходження процедури досудового врегулювання господарського спору, що виник з позивачем на підставі договору. На сьогоднішній день відповідач не отримував від позивача письмової претензії. Натомість, матеріали позовної заяви містять копії двох листів від позивача. Жоден з даних листів, за твердженням відповідача, за формою та за змістом не може бути розглянуто як претензію, що відповідала б вимогам ст. 6 ГПК України. Тому відповідач просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Крім того, відповідач у своєму відзиві просить суд зобов'язати позивача застосувати процедуру досудового врегулювання господарського спору, що виник на підставі договору підряду №881-15 від 17.07.2015 року між ТОВ "Архікад-С" та ПАТ "Київенерго".

10.10.2016 року від позивача до суду надійшли заперечення на відзив відповідача з додатками (том 1, арк. с. 158-188). У своїх запереченнях позивач, зокрема, стверджував, що з метою досудового врегулювання ситуації шляхом телефонного, електронного та поштового зв'язку позивач неодноразово звертався до відповідача з проханням щодо усунення недоліків (дефектів) на фасаді будівлі за адресою: 01001, м. Київ, пл. І. Франка, 5, виявлених в межах гарантійного строку, встановленого договором. Але всі прохання позивача були повністю проігноровані. Також позивач зазначив, що на минулому судовому засіданні відповідач, намагаючись ввести суд в оману, заявив, що укладаючи договір, позивач не повідомив його про ту обставину, що будівля, яка розташована за адресою: 01001, м. Київ, пл. І. Франка, 5, є історичною пам'яткою. Таке твердження відповідача позивач вважає недостовірним та таким, що не відповідає дійсності.

17.10.2016 року від відповідача до суду надійшли доповнення до відзиву на позовну заяву з додатками (том 1, арк. с. 189-205). Відповідач, зокрема, у своїх доповненнях зазначив, що ТОВ "Архікад-С" не має дозволу на проведення робіт з реставрації, консервації, ремонтних робіт, реабілітації пам'яток культурної спадщини. У відповідача відсутні необхідні для виконання цього виду робіт спеціалісти з відповідною кваліфікацією та виробниче обладнання. Ліцензія АЕ №289457 та додатки до неї містять вичерпний перелік робіт, які має право виконувати ТОВ "Архікад-С", пов'язані зі створенням об'єктів архітектури. Стосовно існування проекту договору субпідряду між ТОВ "Архікад-С" та ТОВ "Київ Інвест-Буд" відповідач пояснює наступне. Процес укладення зазначеного договору не було доведено сторонами до кінця, оскільки сторони не дійшли згоди щодо істотних умов договору. Проект договору субпідряду, що розглядався між сторонами, не має ні дати його підписання, ні вартості робіт, ні порядку проведення розрахунків, ні терміну чи умов виконання робіт, ні необхідної технічної, кошторисної чи будь-якої іншої необхідної інформації, яка характеризувала б предмет договору.

Крім того, в доповненнях до відзиву на позовну заяву відповідач просив суд витребувати в порядку ст. 38 ГПК України оригінали наступних документів:

- паспорт опорядження фасадів будинку прибуткового за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5;

- лист Виконавчого органу Київської міської ради від 13.05.2015р. №066-1566;

- дозвіл Виконавчого органу Київської міської ради від 21.08.2015р. №20 на виконання ремонтних робіт фасаду;

- контрольна карта №15060121-Пч на тимчасове порушення благоустрою;

- фотоматеріали, що містяться у Додатку №1 до Експертного висновку;

- дефектний акт від 18.03.2015 року (підписаний - ОСОБА_4, ОСОБА_5, затверджений - ОСОБА_6Г.);

- свідоцтво № 965 видане на ім'я ОСОБА_7 (експерт).

Суд ухвалою від 18.10.2016 року (том 1, арк. с. 209-210) задовольнив клопотання відповідача про витребування доказів. Крім того, вказаною ухвалою суд залучив до участі у справі №917/1331/16 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест-Буд".

25.10.2016 року від відповідача до суду надійшло повідомлення (том 1, арк. с. 225) в якому відповідач зазначає, що в запереченнях на позовну заяву відповідач вже висловив та обґрунтував свою позицію стосовно необґрунтованості позовних вимог. Також, на думку відповідача, з тих самих підстав цілком доведена повна неспроможність висновку експерта №1-01/06 за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження, складеного 01.06.2016 року, як єдиного документа, на підставі якого будуються позовні вимоги позивача. Необхідність доказування обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги ПАТ "Київенерго", і які могли б бути встановлені в результаті призначення судової експертизи, це прямий обов'язок позивача. Крім того, на думку відповідача така експертиза однаково не матиме прямого відношення до предмету позову. Тому відповідач не вбачає необхідності у призначенні судової експертизи.

31.10.2016 року від третьої особи надійшли письмові пояснення (том 1, арк. с. 234). В поданих поясненнях третя особа зазначає, що дійсно, протягом червня-серпня 2015 року між компаніями ТОВ АРХІКАД-С та ТОВ КИЇВ ІНВЕСТ-БУД тривав переговорний процес щодо можливості укладення договору субпідряду стосовно виконання ремонтних робіт фасаду будівлі за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5. В ході перемовин сторони обмінювались факсокопіями проекту відповідного договору субпідряду, висловлюючи тим самим можливість укладення такого договору у майбутньому. Проте процес укладення відповідного договору субпідряду не мав успіху, оскільки сторони не дійшли згоди щодо істотних умов договору, насамперед вартості виконання робіт. Відтак процес підписання договору субпідряду між ТОВ АРХІКАД-С та ТОВ КИЇВ ІНВЕСТ-БУД не було доведено до кінця, а значить угода не була укладена. Так само вірно і те, що ТОВ КИЇВ ІНВЕСТ-БУД не проводив жодних переговорів з цього приводу з представниками ПАТ КИЇВЕНЕРГО, не подавав ніяких документів чи пропозицій, не брав участі у відповідному тендері, в свою чергу не отримував жодних вказівок чи документів, не здійснював огляду чи вивчення майбутнього об'єкту ремонтних робіт, більше того не проводив жодних робіт на об'єкті, розташованому за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5. Про той факт, що ПАТ КИЇВЕНЕРГО безпідставно використало та підклало до своєї заяви реєстраційні та дозвільні документи, належні ТОВ КИЇВ ІНВЕСТ-БУД, з метою отримання дозволу на проведення ремонтних робіт на фасаді будівлі третій особі нічого не було відомо. Своєї згоди на це ТОВ КИЇВ ІНВЕСТ-БУД не надавало, копій відповідних реєстраційних та дозвільних документів до позивача у справі також не надсилали.

Разом з письмовими поясненнями до суду від третьої особи надійшла заява про проведення розгляду справи за відсутності представника ТОВ КИЇВ ІНВЕСТ-БУД, оскільки ТОВ КИЇВ ІНВЕСТ-БУД не має самостійних вимог в цьому судовому процесі, а також надає суду вичерпні письмові пояснення з приводу відомих йому фактів, що стосуються порушених в ухвалі питань (том 1, арк. с. 235).

31.10.2016 року від позивача до суду надійшли письмові пояснення щодо доцільності призначення судової експертизи (том 1, арк. с. 237-239), в яких позивач вважає за недоцільне призначення у справі № 917/1331/16 судової експертизи господарським судом Полтавської області з огляду на те, що за їхньою заявою ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Український центр судових експертиз», кваліфікованим судовим експертом ОСОБА_7, який діє на підставі свідоцтва № 965 від 24.02.2006р., виданого Центральною експертно-кваліфікаційною комісією при Міністерстві юстиції України, вже була проведена будівельно-технічна експертиза. і результаті дослідження складено висновок експерта від 01.06.2016р. № 1-01/06. яким встановлено:1) відповідність умовам Договору від 17.07.2015р. № 881-15 укладеного між сторонами, та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва виконаних будівельних робіт з капітального ремонту фасаду будівлі, що розташована за адресою: м. Київ, площа ОСОБА_8, 5, Підрядником - ТОВ «АРХІКАД-С»; 2) технічну причину виникнення виявлених недоліків (дефектів) на фасаді будівлі що розташована за адресою: м. Київ, площа ОСОБА_8, 5; 3)обсяг та вартість ремонтно-будівельних робіт (розмір завданої матеріальної шкоди), проведення яких необхідне для усунення виявлених недоліків (дефектів) на фасаді будівлі, що розташована за адресою: м. Київ, площа ОСОБА_8, 5. Даний висновок, на думку позивача, встановлює всі елементи складу цивільного правопорушення.

Також позивач звертає увагу суду на те, що не має наміру нести витрати за проведення судової експертизи в разі її призначення судом, оскільки, по-перше, не вважає за доцільне її призначення, по-друге, ПАТ «КИЇВЕНЕРГО» вже понесло збитки в розмірі 16 800,00 грн. без ПДВ за проведення експертного дослідження ТОВ «Український центр судових експертиз», що підтверджується платіжним дорученням від 19.05.2016р. № 908561, яке міститься в матеріалах справи.

31.10.2016 року від позивача на виконання вимог ухвали суду від 18.10.2016 року до суду надійшов супровідний лист з наступними оригіналами документів: паспорт опорядження фасадів; дозвіл на виконання ремонтних робіт від 21.08.2015р. №20; експертний висновок; підписаний дефектний акт від 18.03.2015 року на капітальний ремонт фасаду (том 2, арк. с. 1-73).

02.11.2016 року від позивача надійшли до суду заперечення на доповнення до відзиву на позовну заяву (том 2, арк. с. 75-86).

04.11.2016 року від позивача до суду надійшов супровідний лист, до якого позивач надав: дублікат листа від 13.05ю2015 року №066-1566 виданий департаментом культури КМДА; дублікат контрольної картки №15060121-Пч на тимчасове порушення благоустрою (том 2, арк. с. 88-93).

04.11.2016 року від відповідача надійшов відзив на письмові пояснення позивача (том 2, арк. с. 94-96), в яких відповідач вказує на те, що надана позивачем експертиза виконана з порушеннями нормативних вимог діючого законодавства, як у відношенні нормативів, що повинні застосовуватися при виконанні будівельних робіт та кошторисних обрахунках, так само і при проведенні відповідних будівельних експертиз. Окрім того, на думку відповідача, експертиза виконана без застосування необхідних для цього обстежень належних інструментів, а також досліджень, в тому числі лабораторних, які могли б встановити неналежну якість використаних будівельних матеріалів, на яку посилається експерт. Також відповідач вказує на те, що представник позивача в усних поясненнях підтвердила, що з ініціативи позивача проводились саме звичайні ремонтні, а не реставраційні роботи з метою заощадження коштів. Все це, на думку відповідача, свідчить про те, що позивач свідомо укладав договір з неналежною підрядною організацією, приховуючи відомості про спеціальний статус будівлі.

Відповідач та третя особа в судове засідання 07.11.2016 року не з'явились, про місце дату та час його проведення були повідомлені належним чином (поштові повідомлення про вручення ухвали суду в матеріалах справи).

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, дослідивши та оцінивши подані докази, суд встановив:

17.07.2015 року між Публічним акціонерним товариством "Київенерго" (замовник, позивач) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Архікад-С" (підрядник, відповідач), було укладено договір підряду №881-15 з додатками (том 1, арк.с.14-31).

Умовами договору підряду сторони погодили наступне:

- підрядник зобов'язався на свій ризик та своїми силами виконати роботи з капітального ремонту фасаду будівлі за адресою: м. Київ, пл. І.Франка, 5 (надалі -роботи), з використанням своїх матеріалів та устаткування та здати роботи замовнику, який зобовязався прийняти та оплатити їх (п.1.1. договору);

- роботи які вказані у п.1.1. цього договору, виконуються на підставі договірної ціни та кошторисної документації (додаток №1 до договору) (п.1.2. договору);

- ціна робіт за договором згідно з додатком 1, який є невід'ємною частиною договору, становить 805 413,65 грн. з урахуванням ПДВ (п.2.1 договору);

- замовник перераховує підряднику аванс у розмірі 30% від вартості матеріалів, що становить 122 826,34 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 20% - 24 565,27 грн., всього з урахуванням ПДВ - 147 391, 61 грн. протягом 3-х календарних днів від дати підписання договору (пункт 2.3. договору);

- оплата за виконані роботи здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника протягом 30-ти календарних днів після підписання сторонами акта приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та довідки КБ-3 з вирахуванням суми авансу та з наданням підрядником документів, які підтверджують фактичні витрати по усіх складових вартості у складі договірної ціни та кошторисної документації до неї (оренда риштувань, тощо) (пункт 2.5. договору);

- роботи виконуються підрядником згідно з вимогами експлуатаційної та технічної документації. підрядник гарантує, що виконані роботи у ході їх виконання та на момент здавання замовнику відповідають визначеним технічним вимогам та не мають дефектів, які б зменшували або повністю виключали придатність або цінність результату роботи (п.3.1. договору);

- роботи виконуються підрядником згідно з графіком робіт (додаток 3 до договору) (п.3.3. договору);

- здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами шляхом підписання акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та довідки КБ-3 (п. 5.1. договору);

- у разі виявлення недоліків в результаті виконання робіт до підписання сторонами акта приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в, сторони складають двосторонній акт з фіксування факту наявності недоліків, причини їх виникнення та термінів усунення (п. 5.2. договору);

- у разі відмови підрядника від підписання акта виявлених недоліків замовник має право скласти такий акт із залученням незалежних експертів та надіслати його підряднику (п. 5.3. договору);

- у разі відмови підрядника усунути недоліки виявлені в результаті виконання робіт, замовник має право усунути такі недоліки власними силами або силами іншого виконавця. В такому випадку всі витрати, повязані з усуненням недоліків, компенсуються підрядником протягом 10 календарних днів з моменту отримання письмового повідомлення замовника з доданням належним чином оформлених документів, які підтверджують вартість виконаних робіт по усуненню недоліків. Компенсація здійснюється підрядником шляхом перерахування коштів на поточний рахунок замовника, вказаний в реквізитах договору (п.5.4. договору);

- гарантійний строк загально-будівельних робіт становить дванадцять місяців з моменту підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та довідки КБ-3 (п.6.1 договору);

- підрядник протягом 10 (десяти) календарних днів з моменту письмового звернення Замовника з відповідною вимогою зобов'язуються за свій рахунок усунути всі недоліки у виконаних ним Роботах, якщо зазначені недоліки виявлені протягом гарантійного строку (п. 6.2. договору);

- якщо в період дії гарантійного строку будуть виявлені недоліки, усунути які неможливо протягом 10 (десяти) календарних днів, то гарантійний строк продовжується на період усунення цих недоліків (п. 6.3. договору);

- усі виявлені протягом гарантійного строку недоліки фіксуються відповідним актом, який підписується уповноваженими представниками сторін (п. 6.4. договору);

- підрядник має право залучати до виконання робіт субпідрядні організації та забезпечує координацію і контроль їх діяльності (п. 11.1. договору);

- цей договір набуває чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2015р., а в частині розрахунків - до повного їх виконання (п.12.1 договору).

До договору підряду між сторонами були підписані наступні додатки:

- додаток №1 «Договірна ціна та кошторисна документація» (том 1, арк. с. 24-30);

- додаток №2 «Аркуш оцінки відповідності підрядної організації вимогам безпеки»;

- додаток №3 «Графік виконання робіт» (арк. с. 31), в якому сторони погодили період виконання робіт з 20.07.2015р. до 01.10.2015р.

Як вказує позивач, відповідачем були виконані роботи на загальну суму 495 824, 42 грн. разом з ПДВ, що підтверджується підписаними між сторонами актами приймання будівельних робіт (типова форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (типова форма КБ-3), а саме:

-актом приймання будівельних робіт № 1 за вересень 2015 року від 25.09.2015р. на суму 176 406,42 грн. разом з ПДВ, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2015 року від 25.09.2015р.;

-актом приймання будівельних робіт № 2 за жовтень 2015 року від 20.10.2015р. на суму 37 640,40 грн. разом з ПДВ, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2015 року від 20.10.2015р.;

-актом приймання будівельних робіт № 3 за листопад 2015 року від 09.11.2015р. на суму 129 542,00 грн. разом з ПДВ, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2015 року від 09.11.2015р.;

-актом приймання будівельних робіт № 1 за грудень 2015 року від 23.12.2015р. на суму 152 235,60 грн. разом з ПДВ, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2015 року від 23.12.2015р. (том 1, арк. с. 32-54).

Позивачем було перераховано відповідачу 495 824, 42 грн. за виконані роботи, що підтверджується платіжними дорученнями №2116295162 від 24.07.2015р., № НОМЕР_1 від 24.12.2015р., № НОМЕР_2 від 28.12.2015р., № НОМЕР_3 від 27.01.2016р., № НОМЕР_4 від 29.01.2016р., № 464542 від 11.02.2016р., № 643064 від 11.02.2016р., № 870687 від 29.04.2016р., № 832354 від 29.04.2016р. (том 1, арк. с. 55-61).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що в межах встановленого сторонами в договорі гарантійного строку в виконаних відповідачем роботах позивачем були виявлені недоліки (дефекти). В зв'язку з цим позивачем 14.04.2016 року було направлено на адресу відповідача лист № 62/1-143 (том 1, арк. с. 62-63) з проханням щодо направлення уповноважених представників від відповідача для сумісного огляду та складання акту виявлених недоліків (дефектів). Також позивач в даному листі повідомив відповідачу про залучення ним незалежної експертної організації для проведення будівельно-технічної експертизи, однак зазначений лист був залишений відповідачем без реагування, представники підрядника не з'явились на об'єкт в установлений термін для спільного фіксування недоліків (дефектів).

28.04.2016р. комісією у складі представників позивача (ОСОБА_9 - керівник ДЕБГЗ ПАТ "КИЇВЕНЕРГО"; ОСОБА_5 - начальник ОСОБА_10 ПАТ "КИЇВЕНЕРГО"; ОСОБА_11 - інженер 1 кат. ОСОБА_10 ПАТ "КИЇВЕНЕРГО") було здійснено візуальне обстеження фасаду-об'єкта пам'ятки архітектури місцевого значення, розташованого за адресою: м. Київ, пл. І.Франка, 5 та складено ОСОБА_11 виявлених недоліків (дефектів) (том 1, арк. с. 65-66). В даному акті комісією зроблено наступний висновок: "Здійснивши візуальне обстеження фасаду будівлі за адресою: м. Київ, по пл. І. Франка, 5 комісією у складі представників "ПАТ Киїенерего" було виявлено пошкодження фарбування поверхні фасаду та пошкодження штукатурки цокольної частини фасаду, на підставі чого визначено перелік, обсяг та вартість відновлювальних робіт, які підлягають виконанню для усунення недоліків (дефектів) виявлених в межах гарантійного строку, підрядною організацією ТОВ "АРХІКАД-С" згідно п.6.1.-6.3. Договору підряду №881-15 від 17.07.2015 року укладеного між сторонами".

Позивачем на адресу відповідача був направлений лист з додатками від 28.04.2016р. за вих. № ЗВ62/1-168 (том 1, арк. с. 64-73) щодо необхідності проведення ремонтних робіт відповідачем для усунення виявлених недоліків (дефектів) на фасаді будівлі в термін до 01.07.2016р. Але від відповідача відповіді так і не надходило, будь - яких заходів для усунення недоліків (дефектів) чи повідомлення позивача про свої наміри не вжито.

Як зазначає позивач, він 25.04.2016р. звернувся до ТОВ «Український центр судових експертиз» із заявою (том 1, арк. с. 74) на проведення експертного будівельно-технічного дослідження та встановлення відповідності умовам договору та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва виконаних будівельних робіт з капітального ремонту фасаду будівлі підрядником, технічної причини виникнення виявлених недоліків (дефектів) на фасаді будівлі, обсягу та вартості ремонтно-будівельних робіт (розміру завданої матеріальної шкоди), проведення яких необхідне для усунення виявлених недоліків (дефектів) на фасаді будівлі. За експертні послуги на підставі виставленого рахунку ТОВ «Український центр судових експертиз» № 1-25/04/16 від 25.04.2016р., позивачем було перераховано суму в розмірі 16 800,00 грн. без ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням № 908561 від 19.05.2016р. (том 1, арк. с. 75-76).

Після проведення даної експертизи позивачем було отримано висновок експерта від 01.06.2016р. № 1-01/06 (том 1, арк. с. 77-92), в якому вказано наступне:

« 1.Виконані будівельні роботи з капітального ремонту фасаду будівлі, що розташована за адресою: м. Київ, пл. І.Франка, 5, мають відхилення від вимог нормативної документації в галузі будівництва та умов Договору від 17.07.2015р. № 881-15:

-в частині відставання шару фарбування від основи протягом гарантійного строку;

-п.п. 3.12 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 «Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд» в частині відхилення поверхні поля стін від вертикалі більше 3 мм на 1 м;

-п.п. 5.12, 6.5 ДБН В.2.6-22-2001 «Улаштування покриттів із сухих будівельних сумішей», п.п. 3.6, 3.12 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 «Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд» в частині наявності пропусків штукатурки, раковин, горбиків, плям, грубої шорсткої поверхні та місцевих нерівностей поверхні поля стін більше 1 мм;

-п.п. 3.67 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 «Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд» в частині наявності на поверхні фарбування поля стін бризків та патьоків фарби.

2.Причиною виникнення зазначених вище відхилень від вимог нормативної документації

в галузі будівництва та умов Договору від 17.07.2015р. № 881-15 при виконанні будівельних

робіт з капітального ремонту фасаду будівлі, що розташована за адресою: м. Київ, пл.

ОСОБА_12, 5, є:

-в частині відставання шару фарбування від основи протягом гарантійного строку порушення технології будівельних робіт та/або застосування неякісних опоряджувальних матеріалів;

-в частині відхилення поверхні поля стін від вертикалі більше 3 мм на 1 м; наявності пропусків штукатурки, раковин, горбиків, плям, грубої шорсткої поверхні та місцевих нерівностей поверхні поля стін більше 1 мм; наявності на поверхні фарбування поля стін бризків та патьоків фарби - неякісне виконання будівельних робіт.

3.Вартість ремонтно-будівельних робіт (розмір завданої матеріальної шкоди),

проведення яких необхідне для усунення виявлених відхилень від вимог нормативної документації в галузі будівництва та умов Договору від 17.07.2015р. № 881-15 на фасаді будівлі, що розташована за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5, згідно даних візуально-інструментального обстеження та документальних даних, станом на час проведення дослідження, становить 210 604 (двісті десять тисяч шістсот чотири) грн. 80 коп. Обсяги зазначених робіт викладено в додатку № 2 до висновку.»

Таким чином, відповідно до кошторису (додаток № 2 до висновку експерта) (том 1, арк. с. 99-101) для усунення виявлених в період гарантійного строку недоліків (дефектів) на фасаді будівлі, що розташована за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5, ПАТ «Київенерго» необхідно провести наступні ремонтно-будівельні роботи:

-установлення та розбирання зовнішніх металевих трубчастих інвентарних риштувань,

висота риштувань до 16 м;

-додавання на кожні наступні 4 м висоти риштувань:

-щити настилу;

- очищення вручну простих фасадів від олійної, перхлорвінілової фарби з землі та

риштувань;

-ремонт штукатурки фасадів шпаклівкою;

-шпаклівка;

-ґрунтовка;

-полівінілацетатне фарбування нових фасадів з риштувань по підготовленій поверхні,

загальна вартість робіт становить 210 604,80 грн. разом з ПДВ.

Вважаючи свої права порушеними позивач звернувся до суду з вимогами щодо стягнення з відповідача збитків в розмірі 210 604,80 грн. та витрат понесених позивачем на експертні послуги в розмірі 16 800,00 грн.

При вирішенні спору суд виходить з наступного.

Згідно із ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. Положеннями статей 627, 628 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 629 Цивільного кодексу України, встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Матеріали справи свідчать, що між сторонами виникли правовідносини з договору будівельного підряду.

Статтею 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи, відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Статтею 587 Цивільного кодексу України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи, в межах розумного строку, має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Судом встановлено, що на виконання вимог договору відповідач виконав роботи на загальну суму 495 824, 42 грн. разом з ПДВ, а позивач їх прийняв та повністю оплатив, що підтверджується: підписаними між сторонами актами приймання будівельних робіт (типова форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (типова форма КБ-3) (том 1, арк. с. 55-61) та платіжними дорученнями (том 1, арк. с. 55-61).

Отже, судом встановлено, що договір підряду №881-15 від 17.07.2015 року виконано повністю як зі сторони позивача, так і зі сторони відповідача, тобто роботи виконані, прийняті та оплачені, жодних претензій та зауважень зі сторони замовника підряднику щодо якості, вартості робіт та будівельних матеріалів заявлено не було.

Спір у даній справі виник у звязку з тим, що за твердженням позивача, відповідачем всупереч умов договору не виконано своїх зобов'язань щодо гарантійного усунення недоліків та дефектів за договором підряду, оскільки позивачем в межах гарантійного строку були виявлені недоліки у виконаних відповідачем роботах за договором підряду.

На думку позивача, відповідач в порушення умов договору не направив повноважних представників для складання акту про виявлення недоліків та не усунув недоліки і дефекти, які були виявлені позивачем, а тому останній зазнав збитків в розмірі 210 604,80 грн..

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності відповідно до статті 623 ЦК України та 224 ГК України.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з приписами статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1)протиправної поведінки;

2)збитків та їх розміру;

3)причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками;

4)вини.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад господарського правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання взятих на себе зобов'язань, оскільки, в даному випадку, його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Саме на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, їх розмір, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками.

В обґрунтування понесених збитків позивач посилається на акт виявлених недоліків (дефектів) від 28.04.2016 року та висновок експерта ТОВ «Український центр судових експертиз» від 01.06.2016 року №1-01/06, який складений на особисте замовлення позивача.

Як встановлено судом, акт виявлених недоліків від 28.04.2016 року складений трьома уповноваженими представниками позивача без участі представника відповідача та залучення незалежного експерта, що суперечить статті 884 ЦК України, розділу "Гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва) та Порядку усунення виявлених недоліків (дефектів)" Постанови Кабінету Міністрів України 01.08.2005 р. № 668 та п.6.4. договору підряду.

Отже, складений позивачем в односторонньому порядку акт виявлених недоліків судом оцінюється критично та не приймається як належний доказ, що доводить обсяги та розмір понесених позивачем збитків.

Як роз'яснив Пленум Вищого господарського суду України у п.2 Постанови від 23 березня 2012 року N 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Отже, наданий позивачем висновок експерта ТОВ «Український центр судових експертиз» від 01.06.2016 року №1-01/06, складений на особисте замовлення позивача, без попередження експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків, не приймається судом як належний та допустимий доказ, оскільки інше означало б порушення засад рівності всіх учасників процесу перед законом і судом і змагальності в судочинстві (статті 42 і 43 ГПК).

Цілком очевидно, що в даній правовій ситуації між сторонами виник спір з приводу недоліків виконаної роботи, їх причин, обсягів, та розміру понесених позивачем збитків.

Вказані фактичні обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення даного спору, неможливо достеменно встановити без проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Згідно з ч.1 ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу

Судом для зясування даних обставин було запропоновано сторонам призначити по даній справі будівельно-технічну експертизу.

Позивач від призначення судом по справі експертизи та її оплати відмовився, про що не однократно писав у своїх поясненнях та запереченнях по справі з посилання на недоцільність її проведення в звязку з наявністю, на його думку обґрунтованого, висновку експерта ТОВ «Український центр судових експертиз» від 01.06.2016 року №1-01/06 складеного на його замовлення.

Відповідач від проведення судової експертизи також відмовився.

Отже, без призначення по справі незалежної судової експертизи суд немає змоги достеменно встановити наявність та обсягів недоліків з ремонту фасаду будівлі, а також розміру понесених позивачем збитків, який не доведено останнім.

Стосовно того, що договір підряду укладено з підрядником, який не має дозволу на проведення робіт з реставрації, консервації, ремонтних робіт, реабілітації памяток культурної спадщини, суд зазначає наступне.

Позивач, укладаючи договір підряду з відповідачем, який немає відповідного дозволу, мав розуміти можливість настання негативних наслідків у вигляді неякісно виконаних робіт.

Посилання позивача на наявність у відповідача договору субпідряду із ТОВ "ОСОБА_1 - Буд", яке має спеціальний дозвіл на проведення робіт з реставрації, консервації, ремонтних робіт, реабілітації памяток культурної спадщини, спростовується письмовими поясненнями ТОВ "ОСОБА_1 - Буд" (третя особа по справі), в яких воно вказує на те, що договір субпідряду не було укладено в зв'язку з не досягненням сторонами згоди щодо всіх істотних умов договору. В ході проведення переговорів щодо укладення договору субпідряду сторони обмінювались тільки проектом відповідного договору.

Вимоги позивача про стягнення 16800,00 грн. витрат на експерті послуги були понесені позивачем виключно з його волі, оскільки позивач не зобов'язаний був нести такі витрати до звернення до суду. Більш того, така експертиза могла бути проведена в ході судового розгляду із відшкодуванням таких витрат в порядку статті 49 ГПК України.

Заперечення відповідача стосовно того, що позивачем в порушення вимог договору підряду не додержано процедури досудового врегулювання спору судом до уваги не приймається виходячи з наступного.

Статтею 6 ГПК України встановлено, що підприємства та організації, що порушили майнові права і законні інтереси інших підприємств та організацій, зобов'язані поновити їх, не чекаючи пред'явлення претензії. Положення цієї статті кореспондуються з положеннями ст. 222 ГК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 222 ГК України, у разі необхідності відшкодування збитків або застосування інших санкцій суб'єкт господарювання чи інша юридична особа - учасник господарських відносин, чиї права або законні інтереси порушено, з метою безпосереднього врегулювання спору з порушником цих прав або інтересів має право звернутися до нього з письмовою претензією, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002р. №15-рн/2002 у справі №1-2/2002 за конституційним зверненням ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Кампус Коттон клаб" щодо офіційного тлумачення положення частини другої статті 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів) право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб'єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.

Отже, з вищевикладеного вбачається, що чинним законодавством встановлено не обов'язок, а право суб'єкта господарювання чи іншої юридичної особи - учасника господарських відносин, чиї права або законні інтереси порушено, з метою безпосереднього досудового врегулювання спору з порушником цих прав або інтересів звернутися до нього з письмовою претензією.

Відповідно до статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі статтею 33 цього ж Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. В силу вказаної норми предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обов'язки сторін у справі та складаються з фактів, якими позивач обґрунтовує підстави позову, та фактів, якими відповідач обґрунтовує заперечення проти позову.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст.34 ГПК України).

Частиною 1 ст.43 ГПК України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, а згідно ч. 2 цієї ж статті ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно положень ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Отже, враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є недоведеними, необґрунтованими, доказами не підтвердженими, а тому задоволенню не підлягають.

Понесені по справі господарські витрати відповідно до вимог статті 49 ГПК України слід покласти на позивача.

На підставі матеріалів справи та керуючись ст.ст.33,43,49,82-85 ГПК України, суд -

Вирішив:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Повне рішення складено 11.11.2016 року

Суддя Тимощенко О.М.

Примітка : Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, а у разі, якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, воно набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу. Рішення може бути оскаржено протягом десяти днів з дня прийняття рішення, а у разі якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення - з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційною інстанцією