Ухвала суду № 62614420, 02.11.2016, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1668/2016 Головуючий у першій інстанції Броновицька О.В.

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач Павленко О.П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Павленко О.П.

суддів Журавля О.О.,Тютюн Т.М.

при секретарі Ярмолюк М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 309 КК України,

ОСОБА_4, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року в с. Медвин Богуславського району Київської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, та проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий 05 червня 2015 Богуславським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком на 2 роки,

на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 липня 2016 року у кримінальному провадженні № 12016100030003997,

за участю: прокурора Льовочкіна А.О.

захисника ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_4

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21 липня 2016 року

ОСОБА_4 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк

2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_4 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від

05 червня 2015 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк

3 роки 6 місяців.

Судом вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_4 05 квітня 2016 року, приблизно о 02 годині, знаходячись біля будинку № 42/13 по пр. Маяковського в м. Києві, у невстановленої досудовим розслідуванням особи взяв у борг, тим самим незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину - амфетамін, масою 8,245 г, що є великим розміром, яку незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, переніс до будинку АДРЕСА_3, де цього ж дня, приблизно о 02 год. 30 хв., був затриманий працівниками поліції, які у нього виявили та вилучили вищевказану психотропну речовину - амфетамін, масою 8,245 г, що є великим розміром, яку ОСОБА_4 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості у його вчиненні та погоджуючись з кваліфікацією кримінального правопорушення, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині покарання, призначити йому покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

За доводами апеляційної скарги обвинувачений вважає, що суд при призначенні йому покарання не звернув увагу на обставини, які пом'якшують покарання. Зокрема, не врахував, що він активно сприяв розкриттю злочину, бо давав правдиві показання відносно всіх обставин кримінального правопорушення, щиросердно покаявся у вчиненому злочині, має на своєму утриманні двох неповнолітніх дітей, а також матір пенсійного віку, яка перенесла інсульт, що в сукупності є підставами для застосування ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які, підтримавши апеляційну скаргу, просили пом'якшити обвинуваченому покарання, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_4 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах, що відповідає юридичній кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів не перевіряє, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються.

Що стосується покарання, то на переконання колегії суддів, судом першої інстанції ОСОБА_4 призначено покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з дотриманням правил призначення покарання за сукупністю вироків, передбачених ст. 71 КК України, та за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів. Доводи ж обвинуваченого про суворість покарання внаслідок недостатнього врахування судом усіх обставин, які його пом'якшують, не заслуговують на увагу, а його прохання про призначення покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до положень ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, відповідно до вимог ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Водночас, за правилами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та слідує з вироку, при призначенні ОСОБА_4 покарання за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції на виконання вимог ст. 65 КК України обґрунтовано врахував ступінь тяжкості злочину та конкретні обставини його вчинення, дані про особу винного, котрий раніше судимий і вчинив новий злочин в період іспитового строку, визначеного попереднім вироком, суспільно - корисною працею не займався, за місцем проживання характеризується позитивно, має малолітню дитину, а також щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, що визнав обставинами, які пом'якшують покарання, рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання та призначив покарання у виді позбавлення волі, бо альтернативного законом не передбачено, в наближеній до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 309 КК України, навівши при цьому у вироку переконливі підстави такого рішення.

Враховуючи, що ОСОБА_4 вчинив новий злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Богуславського районного суду Київської області від 05 червня 2015 року, суд на законних підставах, у відповідності до вимог ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків призначив більше не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Між тим, відношення ОСОБА_4 до вчиненого, а це щире каяття, а також активне сприяння розкриттю злочинів, що визнано судом обставинами, які пом'якшують покарання, разом з іншими даними про його особу, в тому числі й позитивна характеристика за місцем проживання, наявність сім'ї та малолітньої дитини дали суду підстави для призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі у розмірі, який лише на шість місяців перевищує невідбуте ним покарання у виді трьох років позбавлення волі за вироком Богуславського районного суду Київської області від 05 червня 2015 року.

Посилання ж обвинувачення на утримання ним саме двох неповнолітніх дітей і надання допомоги матері пенсійного віку, яка має незадовільний стан здоров'я, що, як він уважає, не було враховано судом, є непереконливими, оскільки не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Щодо доводів обвинуваченого про незастосування судом першої інстанції при призначенні покарання закону про кримінальну відповідальність, який, на його думку, підлягав застосуванню, зокрема ст. 69 КК України, то не дивлячись на те, що судом були встановлені дві обставини, які пом'якшують покарання, проте, на переконання колегії суддів, вони в даному випадку, за наявності обставини, яка його обтяжує - рецидив злочинів, вчинення обвинуваченим нового злочину в період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення, не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого злочину, що позбавляє суд законних підстав застосувати ст. 69 КК України. До того ж зазначена норма закону при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків застосуванню не підлягає, а призначення обвинуваченому іншого, окрім позбавлення волі, остаточного покарання буде суперечити вимогам ч. 4 ст. 71 КК України.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги, що всі обставини, з якими апелянт пов'язує свої вимоги та які доведені в суді, були враховані судом при призначенні ОСОБА_4 покарання, колегія суддів уважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів і підстав вважати його явно несправедливим через суворість не вбачається, як і не вбачається підстав для пом'якшення покарання.

А тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_4 задоволенню не підлягає.

В той же час, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» у разі засудження особи до позбавлення волі їй зараховується строк попереднього ув'язнення, застосованого в межах того самого кримінального правопорушення, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів уважає за необхідне зарахувати ОСОБА_4 в строк покарання час попереднього ув'язнення в межах цього кримінального провадження з 21 липня 2016 року по 02 листопада 2016 року включно відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Крім того, колегія суддів уважає необхідним рекомендувати суду першої інстанції в порядку ст. 379 КПК України виправити описку в резолютивній частині вироку, а саме в даті початку обчислення строку покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 липня 2016 року стосовно ОСОБА_4 - без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання час попереднього ув'язнення ОСОБА_4 в межах цього кримінального провадження з 21 липня 2016 року по 02 листопада 2016 включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

______ _____ ______

ПавленкоО.П. ЖуравельО.О. Тютюн Т.М.