Постанова № 62607293, 08.11.2016, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 р. м. Чернівці Справа № 824/568/16-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Лелюка О.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Кіщук О.І.,

позивача ОСОБА_1, представників відповідача Кушніра М.І. та Меланіча В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини 9938) про визнання протиправною бездіяльність, зобов'язання вчинити дії та стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини 9938) про визнання протиправною бездіяльність, зобов'язання вчинити дії та стягнення моральної шкоди.

Позивач просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини 9938), яка полягала у не нарахуванні та невиплаті йому підйомної допомоги;

- зобов'язати Луганський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військову частину 9938) нарахувати та виплатити йому підйомну допомогу у розмірі місячного грошового забезпечення у відповідності до вимог частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-XII;

- стягнути з Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини 9938, код ЄДРПОУ 14321736) його на користь (реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1) грошову суму у розмірі 11600 (одинадцять тисяч шістсот) грн 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої під час проходження військової служби особою офіцерського складу за призовом.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що у липні 2016 року ним було направлено адресу командування Луганського прикордонного загону рапорт про виплату підйомної допомоги на підставі частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Однак листом Луганського прикордонного загону від 19 липня 2016 року №11/6696 йому відмовлено в отриманні підйомної допомоги. На думку позивача, відповідач незаконно відмовив йому в отриманні підйомної допомоги, на яку він має право в силу положень частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», а також інших нормативно-правових актів та рішень Європейського суду з прав людини, наведених у позовній заяві. Крім цього, у зв'язку із оскаржуваною протиправною бездіяльністю позивач вважає про наявність підстав для стягнення з відповідача моральної шкоди, завданої під час проходження військової служби особою офіцерського складу за призовом.

В судовому засіданні позивач підтримав заявлені позовні вимоги з підстав, викладених у позові. Просив суд позов задовольнити повністю.

Відповідач проти позову заперечував та просив суд в його задоволенні відмовити. Вказав, що позивачу правомірно відмовлено в отриманні підйомної допомоги, оскільки положення частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не дають право позивачу на її отримання у зв'язку з тим, що під час переводу до Луганського прикордонного загону ОСОБА_1 не проходив військову службу за контрактом, не перебував на кадровій військовій службі та не перебував на військовій службі за призовом осіб офіцерського складу. Оскільки оскаржувана позивачем бездіяльність є правомірною, то, на думку відповідача, не підлягають задоволенню позовні вимоги і в частині стягнення моральної шкоди.

Заслухавши пояснення осіб, які прибули в судове засідання, дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з'ясувавши всі обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що 23 червня 2001 року ОСОБА_1 закінчив Національну академії Прикордонних військ України ім. Б. Хмельницького, отримав первинне військове звання офіцерського складу, базову вищу освіту за напрямком підготовки «право», здобув кваліфікацію бакалавра права та почав проходити контрактну військову службу на посаді офіцера другої групи контрольно-пропускного пункту «Прикарпаття» Чопського прикордонного загону.

01 серпня 2011 року на підставі наказу Адміністрації ДПСУ від 01 серпня 2011 року №146-ос був звільнений з військової служби в запас ЗСУ на підставі абзацу «а» пункту 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку із закінченням строку контракту.

11 лютого 2015 року відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року №15/2015 «Про часткову мобілізацію» ОСОБА_1 призваний на військову службу.

На підставі наказу начальника Західного регіонального управління ДПСУ від 01 березня 2015 року №98-ос ОСОБА_1 призначений на посаду оперуповноваженого прикордонного оперативно-розшукового відділення відділу прикордонної служби «Черепківка» Чернівецького прикордонного загону (військова частина 2195).

В подальшому на підставі наказу начальника Східного регіонального управління Держприкордонслужби України від 21 липня 2015 року № 480-ос позивач призначений на посаду заступника начальника відділу прикордонної служби «Станиця Луганська» з оперативно-розшукової роботи Луганського прикордонного загону (військова частина 9938).

Пунктом 1 Указу Президента України від 25 березня 2016 року №115/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 та під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року №15» визначено провести у березні - квітні 2016 року звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період призваних під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію».

На виконання Указу Президента України від 25 березня 2016 року №115/2016 позивача було звільнено у запас.

Так, згідно наказу начальника Луганського прикордонного загону від 05 квітня 2016 року №151-ос «По особовому складу» звільнено з військової служби (демобілізовано) та виключено зі всіх видів забезпечення майора запасу ОСОБА_1, заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби «Станично-Луганське» ІІІ категорії (тип Б) імені Віктора Банних, за статтею 26 частини 8 пунктом 1 підпункту «є» (призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України) відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у запас ЗС України, без права носіння військової форми одягу, та зараховано на службу у військовому оперативному резерві першої черги.

08 липня 2016 року позивачем поданий на ім'я начальника Луганського прикордонного загону рапорт (зареєстрований 15 липня 2016 року) про виплату йому підйомної допомоги на підставі частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Листом від 19 липня 2016 року за №11/6696 начальник Луганського прикордонного загону повідомив ОСОБА_1 про відсутність у нього права на отримання підйомної допомоги, з посиланням при цьому на частину третю статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та частину шосту статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Не погоджуючись з указаною відмовою суб'єкта владних повноважень, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір, суд зазначає таке.

Частиною четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (в редакції станом на час призову позивача на військову службу у лютому 2015 року) визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Право на отримання підйомної допомоги військовослужбовцем, з приводу не нарахування та не виплати якої ОСОБА_1 оскаржує бездіяльність Луганського прикордонного загону, передбачене абзацом першим частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-XII.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (в редакції станом на 21 липня 2015 року, тобто на час переведення позивача на нове місце служби в інший населений пункт) при переїзді військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, а також тих, хто перебуває на кадровій військовій службі, на нове місце військової служби в інший населений пункт, у зв'язку з призначенням на військову посаду, зарахуванням до військового навчального закладу, термін навчання в якому становить не менше шести місяців, або у зв'язку з передислокацією військової частини їм виплачується підйомна допомога в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена сім'ї військовослужбовця, який переїжджає з ним на нове місце військової служби.

Аналіз указаної норми дає підстави для висновку про те, що законодавець визначив умову, при якій у військовослужбовця виникає право на отримання підйомної допомоги (при переїзді на нове місце військової служби в інший населений пункт у зв'язку з призначенням на військову посаду, зарахуванням до військового навчального закладу, термін навчання в якому становить не менше шести місяців, або у зв'язку з передислокацією військової частини), категорію військовослужбовців за видом військової служби, які мають право на отримання підйомної допомоги (військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом та ті, хто перебуває на кадровій військовій службі) та розмір підйомної допомоги (в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена сім'ї військовослужбовця, який переїжджає з ним на нове місце військової служби).

Отже, абзацом першим частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» чітко визначено виключний перелік осіб, які набувають права на виплату підйомної допомоги при переїзді на нове місце військової служби в інший населений пункт. Наявність такого права пов'язується саме з фактом переїзду військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, а також тих, хто перебуває на кадровій військовій службі, на нове місце військової служби в інший населений пункт.

Як вбачається з обставин справи, позивач у спірний період проходив військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Такий вид військової служби відсутній в абзаці першому частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (в редакції станом на 21 липня 2015 року, тобто на час переведення позивача на нове місце служби в інший населений пункт).

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність у позивача права на отримання підйомної допомоги, передбаченої абзацом першим частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до частини першої та другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В ході розгляду справи відповідач як суб'єкт владних повноважень, який заперечував проти позову, довів правомірність невиплати позивачу підйомної допомоги.

Водночас доводи позивача в обґрунтування позову є безпідставними, при цьому суд вважає за необхідне вказати наступне.

Як вбачається зі змісту позову, позивач посилається на частину третю статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», відповідно до якої при переїзді військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, а також тих, хто перебуває на кадровій військовій службі та військовій службі за призовом осіб офіцерського складу, на нове місце військової служби в інший населений пункт, у зв'язку з призначенням на військову посаду, зарахуванням до військового навчального закладу, термін навчання в якому становить не менше шести місяців, або у зв'язку з передислокацією військової частини їм виплачується підйомна допомога в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена сім'ї військовослужбовця, який переїжджає з ним на нове місце військової служби.

В указаній редакції частина третя статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» викладена згідно Закону України від 15 вересня 2015 року №683-VIII «Про внесення змін до Закону «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Водночас, Закон України від 15 вересня 2015 року №683-VIII набрав чинності 25 жовтня 2015 року.

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Оскільки за змістом частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» як до, так і після внесених Законом України від 15 вересня 2015 року № 683-VIII змін, право на отримання підйомної допомоги військовослужбовцем виникає при його переїзді на нове місце військової служби в інший населений пункт, а в даному випадку такий переїзд позивача відбувся на підставі наказу від 21 липня 2015 року №480-ос, тобто до прийняття та набрання чинності Закону України від 15 вересня 2015 року № 683-VIII, то посилання позивача на положення частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у редакції Закону України від 15 вересня 2015 року № 683-VIII є безпідставними.

Законодавець, вносячи до частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» зміни Законом України від 15 вересня 2015 року №683-VIII, фактично доповнив категорію військовослужбовців за видом проходження військової служби, які мають право на отримання підйомної допомоги, а саме: ті, хто перебуває на військовій службі за призовом осіб офіцерського складу.

Отже, підйомну допомогу, передбачену абзацом першим частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», при переїзді на нове місце військової служби в інший населений пункт мали право отримати до 25 жовтня 2015 року військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, а також ті, хто перебував на кадровій військовій службі, а після 25 жовтня 2015 року - військовослужбовці, які проходили військову службу за контрактом, а також ті, хто перебували на кадровій військовій службі та військовій службі за призовом осіб офіцерського складу. Однак позивач таку службу не проходив.

Позивач помилково ототожнює поняття «військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період» та «військова служба за призовом осіб офіцерського складу», адже за правилами наведеної вище статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» це є різними видами військової служби.

Оскільки ОСОБА_1 проходив такий вид військової служби як «військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період», то і відповідно до частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» в редакції Закону України від 15 вересня 2015 року № 683-VIII позивач не має права на отримання підйомної допомоги.

У позові позивач, обґрунтовуючи своє право на отримання підйомної допомоги, також посилається на постанову Кабінету Міністрів України від 09 квітня 2014 року №111 «Питання грошового забезпечення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період», якою установлено що з 18 березня 2014 р. військовослужбовцям, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, грошове забезпечення виплачується в порядку та розмірах, установлених для осіб офіцерського складу, осіб рядового сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом.

Крім цього, посилається на пункт 255 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009, відповідно до якого особи, призвані на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, направляються у розпорядження відповідних начальників, які мають право призначати їх на посади, та переміщуються по службі на підставах і в порядку, визначених цим Положенням. Зазначені особи виконують обов'язки, користуються правами і пільгами та забезпечуються всіма видами забезпечення, що передбачені для осіб офіцерського складу, які проходять військову службу за контрактом або кадрову військову службу, якщо інше не передбачено законодавством.

Між тим, такі посилання є безпідставними, оскільки згідно указаної постанови Уряду з 18 березня 2014 року військовослужбовцям, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, саме грошове забезпечення виплачується в порядку та розмірах, установлених для осіб офіцерського складу, осіб рядового сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом.

Однак за правилами статей 9, 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», який має вищу юридичну силу по відношенню до постанови Кабінету Міністрів України та є спеціальним законом у даних спірних правовідносинах, підйомна допомога не є грошовим забезпеченням військовослужбовця.

Так, згідно частини другої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Зі змісту статей 9, 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» чітко вбачається, що законодавець розмежовує поняття грошового забезпечення військовослужбовця та продовольче, речове та інше забезпечення військовослужбовця.

Відтак, підйомна допомога не входить до складу грошового забезпечення військовослужбовця.

У позові позивач також посилається на пункт 1 Інструкції про умови та порядок виплати підйомної допомоги військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 24 квітня 2012 року № 276 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 16 травня 2012 року за 3773/21086 (була чинна до 30 вересня 2016 року), відповідно до якого військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом або перебувають на кадровій військовій службі, що переїхали на нове місце військової служби в інший населений пункт у зв'язку з призначенням на посаду, зарахуванням до військового навчального закладу, строк навчання в якому становить не менше шести місяців, або у зв'язку з передислокацією органу (підрозділу) Державної прикордонної служби України, виплачується підйомна допомога в розмірі місячного грошового забезпечення.

Проте такі посилання в обґрунтування позовних вимог помилкові, оскільки наведена норма фактично відповідає змісту абзацу першого частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» ( в редакції станом на 21 липня 2015 року, тобто на час переведення позивача на нове місце служби в інший населений пункт) та, відповідно, не встановлює права на отримання підйомної допомоги тим військовослужбовцям, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Щодо посилань позивача в обґрунтування своїх доводів на судові рішення судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій, то суд оцінює такі доводи критично, оскільки надані позивачем судові рішення не є доказами в адміністративній справі у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України та не є джерелом права в Україні.

Такими, що не свідчать про обґрунтованість позовних вимог, є і посилання ОСОБА_1 у позовній заяві на рішення Європейського суду з прав людини, оскільки указані позивачем судові рішення прийняті у інших правовідносинах, не подібних до правовідносин між сторонами даної адміністративної справи.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині оскаржуваної бездіяльності відповідача та зобов'язання його нарахувати і виплатити ОСОБА_1 підйомну допомогу у розмірі місячного грошового забезпечення у відповідності до вимог частини третьої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Враховуючи, що позовні вимоги про стягнення моральної шкоди є похідними від указаних вище вимог, які суд вважає безпідставними, то такі також задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України,

П О С Т А Н ОВ И В :

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя О.П. Лелюк

Постанова у повному обсязі складена 10 листопада 2016 року.