Ухвала суду № 62587018, 02.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/786/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Кравченко К.В.,

Лукянчук О.В.

при секретарі: Голобородько Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2016р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача Атестаційної комісії №2 ГУНП в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 про визнання протиправним та скасування наказу №53 від 24.03.2016р. о/с в частині звільнення позивача, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2016р. ОСОБА_2 звернулась в суд із позовом до ГУНП в Миколаївській області за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 про визнання протиправним та скасування наказу №53 о\с від 24.03.2016р. в частині звільнення позивача, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначила, що підстав для проведення атестування, передбачених ЗУ «Про Національну поліцію», немає. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивачки. Вона сумлінно ставилася до своїх обов'язків, тому наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016р. адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24 березня 2016р. №53 о/с в частині звільнення ОСОБА_2.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді слідчого Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 25.03.2016р.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 25.03.2016р. по 21.06.2016р. у сумі 11768,22грн. (одинадцять тисяч сімсот шістдесят вісім гривень 22 коп.) (796,20 грн. - за один місяць, решта - 7972,02грн.).

Постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 3796,20грн. (три тисячі сімсот дев'яносто шість гривень 20 коп.) підлягає негайному виконанню.

Присуджено на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 551,20грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривня 20 коп.), сплачений квитанцією №0.0.548747209.1 від 10.05.2016р. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

В апеляційній скарзі апелянт просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на них, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарг без задоволення, постанови суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.200КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що доказів того, що позивачка не відповідає займаній посаді матеріали справи не містять, тому наказ про звільнення є незаконний та протиправний.

Судова колегія вирішуючи спір, вважає, що суд першої інстанції повно та об'єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 проходила службу в органах внутрішніх справ з 1998р.

Наказом ГУ Нацполіції в Миколаївській області №3 о/с від 7.11.2015р. позивачку переведено та призначено на посаду інспектора Доманівського відділення поліції Врадіївського відділу поліції, присвоївши їй спеціальне звання капітан поліції (ас.70).

02.03.2016р. ОСОБА_2 проходила атестацію. За результатами проходження атестації Атестаційною комісією № 2 прийнято рішення, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом ГУ НП в Миколаївській області №53о/с від 24.03.2016р., на підставі рішення атестаційної комісії ОСОБА_2 звільнена з займаної посади на підставі ст.77 ч.1 п.5 ЗУ «Про Національну поліцію»(через службову невідповідність).

Вважаючи свої права порушеними ОСОБА_2 звернулась до суду із відповідним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ №53 о/с від 24.03.2016р. в частині її звільнення, поновити її на посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Перевіряючи законність та обґрунтованість наказу про звільнення та підстави, за якими позивачка просить його скасувати, суд першої інстанції виходив з наступного.

Головним управлінням в Миколаївській області, на виконання доручення Національної поліції України №111/01/12-2016 від 28.01.2016р. (а.с.72), на підставі ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015р. №1465, видано наказ за №52 від 1.02.2016р. «Про проведення атестування особового складу ГУ НП України в Миколаївській області» (а.с.73) та створенні відповідні атестаційні комісії ГУ НП в Миколаївській області.

Як визначено в ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ №1465 від 17.11.2015р. зазначено, що вона прийнята відповідно до ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію».

Таким чином, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про Національну поліцію» від 2.07.2015р. працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Відповідач скористався своїм правом передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 7.11.2015р. позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_2 відповідним наказом від 7.11.2015р. призначена на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, а тому проведення її атестатування можливо лише в разі виникнення підстав, визначених ч.2 ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію».

Ні в судовому засіданні суду першої інстанції, ні в судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник ГУ НП в Миколаївській області таких підстав не навів і не зазначив.

Що стосується висновку атестаційної комісії, судова колегія вважає необхідним зазначити, що в протоколі засідання атестаційної комісії ОП №15 від 2.03.2016р. (а.с.83) вказано, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на позивачку, яка проходила атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел. За результатами перевірки та розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Атестаційна комісія №2 прийняла рішення, що позивачка не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З Витягу із додатку №1 до Протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що позивачка абсолютно некомпетентна людина по робочим питанням, враховуючи час перебування на даній посаді не виявляє бажання ознайомлюватися зі змінами у законодавстві для подальшої роботи.

Отже, в наведеному протоколі вказані певні підстави, за яких комісія дійшла до висновку про службову невідповідність займаної посади ОСОБА_2

Проте, як визначено в п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015р., затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

ОСОБА_2 згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримала 29 із 60 балів, по професійному тестуванню - 25 із 60 балів.

Відповідно до п.16 Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З атестаційного листа вбачається, що безпосередній керівник позивачки характеризує її позитивно, як добросовісного, принципового та дисциплінованого співробітника, нормативні документи знає, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів.

Крім того, в матеріалах справи не містяться доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 16.06.2015р. свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склала на задовільно.

Довідка про результати перевірки, передбаченої ЗУ «Про очищення влади» свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Вищезазначені документи свідчать, що позивач зарекомендувала себе добросовісним, дисциплінованим співробітником, характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обов'язки виконує сумлінно.

Отже, враховуючи вище зазначене, судова колегія вважає за необхідним зазначити, що приймаючи рішення атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв та характеристик відносно ОСОБА_2

Що стосується питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія вважає, що суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Як визначено в ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог ЗУ «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Як вбачається з довідки про грошове утримання позивача середньоденна заробітна плата складає 189,81 грн.

Відповідно до порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8.02.1995р. середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяця роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто передують дню звільнення працівника з роботи.

Судовою колегією встановлено, що ОСОБА_2 звільнили з роботи 24.03.2016р. З 25.03.2016р. по 29.06.2016р. це час вимушеного прогулу, який складається із 62 робочих днів. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 11768,22 грн.(62 х 189,81), з яких 3796,20 грн. середньомісячна сума за один місяць(189,81 х 20).

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст.24 Європейської соціальної хартії передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у позивача права на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що постанова суду ухвалена з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для її скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.196, 198, 200, 206,254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2016р. - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які брали участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 8 листопада 2016р.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: К. В. Кравченко

О.В. Лукянчук