Постанова № 62574624, 07.11.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/3137/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: атестаційна комісія № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним і скасування наказу та поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду, з урахуванням уточнень від 24.10.2016 року (а.с. 137) надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 24.05.2016 року № 368 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 (М-107131) зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновити капітана поліції ОСОБА_1 (М-107131) на посаді інспектора тренінгового центру Головного управління Національної поліції в Одеській області з 31 травня 2016 року. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення капітана поліції ОСОБА_1 (М-107131) на посаді інспектора тренінгового центру Головного управління Національної поліції в Одеській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач в адміністративному позові з посиланням на приписи Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, затверджену наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ, постанову Верховного суду України від 11.03.2014 року №21-13а14 зазначає, що 19 листопада 2015 року наказом т.в.о. начальника Головного управління національної поліції в Одеській області № 282 о/с від 19.11.2015 року позивача призначено на посаду інспектора тренінгового центру Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції». 29.01.2016 року Національною поліцією України виданий наказ № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області». Відповідно до висновку (рішення) від 05.03.2016 року атестаційної комісії ГУНП в Одеській воласті № 13, що зазначений в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа зазначено « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». 01 червня 2016 року, працівником кадрової служби тренінгового центру ГУНП в Одеській області позивачу вручено виписку з наказу ГУНП в Одеській області № 368 о/с від 24.05.2016 року, з якого ОСОБА_1 дізнався що, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» його звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст.77 (через службову невідповідність), підстава для звільнення - висновок атестації від 05.03.2016 року. Позивач стверджує, що до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, належать включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст. 57 Закону №580-VIII. 07.11.2015 року. Позивач, згідно з положенням п.9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» подав заяву на ім'я Голови ГУНП в Одеській області про прийняття в поліцію на посаду рівнозначну тій, яку він займав в ОВС з аналогічним спеціальним званням. Наказом Голови ГУНП в Одеській області № 282 о/с від 19.11.2015 року позивача призначено на посаду інспектора тренінгового центру Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції» безстроково, оскільки жодних обмежень щодо строковості наказ про його призначення не містить. У своєму адміністративному позові позивач стверджує, що він відповідав та відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч. 1 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» - вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка. Також, позивач пройшов люстраційну перевірку, що в силу вимог ч. 3 цієї ж статті Закону виключає підстави, з яких позивач не може бути прийнятий на службу в поліцію. Підтвердженням цих обставин є зазначений вище наказ Голови ГУНП в Одеській області № 282 о/с від 19.11.2015 року, який є належним доказом того, що ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівень позивача були визнані достатніми для призначення його на посаду інспектора в Національну поліцію. Разом з тим, в порушення п. 16 розділу I V Інструкції, атестаційною комісією залишено поза увагою обов'язкову, при прийнятті рішення про відповідність або невідповідність займаній посаді атестованого поліцейського, інформацію, зокрема, яка зазначена в атестаційному листі, про те, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку: дисциплінованим, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Порушень дисципліни та законності не допускає. У вирішенні службових питань проявляє відповідальність. Також, відповідно до змісту атестаційного листа позивач: «В стройовому відношенні: підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі».

За результатами тестування на загальні здібності та навички позич набрав 37 з 60 максимально можливих балів. За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) - 40 з 60 максимально можливих балів. В загальній сукупності за результатами обох тестів позивачем набрано 77 балів, з 60 мінімальних балів. Таким чином, вказує позивач, вищевказана інформація відносно позивача, яка безпідставно не була врахована атестаційною комісією, є належним доказом відповідності його займаній посаді, що додатково підтверджується висновком прямого керівника, а саме: «Займаній посаді відповідає». З урахуванням викладеного, стверджує позивач, є очевидною необґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії ГУ НП в Одеській області №13 від 14.03.2016 року в розділі IV: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність». Крім того, у відповідача взагалі не було правових підстав для проведення атестації позивача. Наказ ГУНП в Одеській області від 24.05.2016 року № 368 о/с про звільнення позивача, також є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки зазначене рішення відповідач прийняв з порушенням встановленої законом процедури, упереджено та недобросовісно з наступних підстав. З огляду на копію витягу з спірного наказу від 24.05.2016 року № 368 о/с, позивач був звільнений згідно з підпунктом 5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII. Згідно з п.5 4.1 ст.773акону №580-VIII встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність. В свою чергу, визначення терміну «службова невідповідність» Закон № 580-VІІІ не надає, однак виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону № 580-VІІІ та Інструкції звільнення за/через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а 14. Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, вчиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Отже, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 7 Закону № 580-VІІІ лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення. Разом з тим відповідач навіть не розглядав можливості залишення позивача на службі в поліції, не перевіряв доцільність застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

У своїй заяві про надання додаткових обґрунтувань (а.с.44-45), позивач також зазначає, що рішення атестаційної комісії прийнято неповноважним складом.

З урахуванням вищевикладеного позивач просить суд задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.

08 серпня 2016 року від Головного управління Національної поліції в Одеській області надійшли заперечення на адміністративний позов (а.с. 82-84), де зазначено, що позовні вимоги є безпідставними та не обґрунтованими, зважаючи на те, що висновок (рішення) атестаційної комісії не оскаржуються, в зв'язку з чим процедура проведення атестації позивача не входить до обставин, які підлягають з'ясуванню по даній справі, а отже висновок атестаційної комісії про звільнення позивача через службову невідповідність, як підстава видання наказу, є правомірним. Отже необхідно довести законність видання наказу про звільнення ГУНП в Одеській області від 24.05.2016 року № 368 о/с на підставі висновку атестаційної комісії, який є чинним та оформлений належним чином. На виконання ч.5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015 року № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських. Даний нормативно-правовий акт був зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 та є безумовно спеціальним. Відповідно до п. 24 розділу IV Інструкції, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування (зазначає дату та підпис (п. 25 розділу IV Інструкції). На підставі цього пункту позивача було ознайомлено з висновками атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, про що він поставив свій підпис. На зазначене вище рішення позивачем була подана апеляційна скарга. 21.03.2016 року членами Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 вивчено скаргу і матеріали ОСОБА_1 та прийнято рішення про відхилення скарги. Пункт 28 розділу IV в редакції Наказу Міністерства внутрішніх справ № 1577 від 15.12.2015 року, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Тобто процедура реалізації висновку атестації Головним управлінням була повністю дотримана, що є свідченням законності оспорюваного наказу. Таким чином на виконання вимог пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» Головним управління Національної поліції в Одеській області видано наказ від 24.05.2016 року № 368 о/с про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1. У своїй позовній заяві ОСОБА_1 дійшов висновку, що «на момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту ОВС». Однак з цим, стверджує відповідач, взагалі не можливо погодитись, проведення атестування та притягнення до дисциплінарної відповідальності різні правовідносини, що регламентуються окремими нормативними актами (Інструкцією та наказом МВС України № 230/2013 відповідно), тому посилання позивача на проведення службового розслідування є взагалі необґрунтованим. Також, відповідач звертає увагу суду на те, що підставою для видання оскаржуваного наказу було не дисциплінарне порушення позивача, а висновок Атестаційної комісії №10. Позивач просить поновити його на посаді інспектора тренінгового центра ГУНП в Одеській області. Відповідно до пунктів 9,11 Положення «Про Національну поліцію», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №877 та наказу Національної поліції України від 04.04.2016 року №277, наказом ГУНП в Одеській області від 22.04.2016 року №795 «Про організацію тренінгового центру ГУНП» скорочено 92 штатні посади цього підрозділу, в тому числі і посаду інспектора, на якій перебував до звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 Створено державну установу «Одеський навчальний центр підготовки поліцейських» Національної поліції України, яка не входить до складу Головного управління. Що стосується стягнення з ГУНП в Одеській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідач зазначає, що вимушеного прогулу взагалі не було, наказ про звільнення позивача виданий без порушення норм закону.

З урахуванням вищевикладеного, а також з посиланням на ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, затверджену наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, відповідач просить суд відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Ухвалою суду від 13.10.2016 року, яка занесена до журналу судового засідання, залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - атестаційну комісію № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області.

З боку третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області письмової позиції по заявленим позовним вимогам до суду не надходило.

У судове засідання 02.11.2016 року учасники процесу не з'явились, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином та своєчасно, що підтверджується письмовими доказами, які містяться в матеріалах справи.

20 жовтня 2016 року через канцелярію Одеського окружного адміністративного суду за вх. №28424/16 від ОСОБА_1 надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності позивача.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи вищевикладене, у зв'язку із неприбуттям у судове засідання учасників процесу, які повідомлені належним чином про дату, час та місце проведення судового засідання, зважаючи на клопотання позивача, суд вирішив продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши докази, які наявні в матеріалах справи, ознайомившись з запереченнями третьої особи, з'ясувавши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, та перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з червня 1997 року до листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено довідкою, яка міститься в матеріалах справи (а.с. 13, 33).

Закон України «Про Національну поліцію», визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

З 07.11.2015 року на підставі заяви позивача від 07.11.2015 року, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно зі штатним розписом ОСОБА_1, інспектором тренінгового центру ГУНП в Одеській області, присвоївши йому спеціальне звання капітана поліції, що підтверджено наказом ГУНП в Одеській області № 282 о/с від 19.11.2015 року (а.с. 11, 34).

Як встановлено судом з наказу ГУНП в Одеській області № 282 о/с від 19.11.2015 року, ОСОБА_1 призначено інспектором тренінгового центру ГУНП в Одеській області згідно штатного розпису, у вказаному наказі відсутні будь-які посилання на тимчасовий штатний розпис чи призначення на тимчасову посаду, при цьому позивача призначено на посаду з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4). Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністертсві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкції № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

23 листопада 2015 року в Національній поліції України видано наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України». Зазначеним наказом Національної поліції України, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України: забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http//10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Отже в п.п. 3 п.1 наказу Національної поліції України № 102 визначені додаткові умови проходження служби в поліції, які не передбачені Законом України «Про Національну поліцію», а саме: реєстрація у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), так як вбачається з вказаного наказу не здійснення поліцейським реєстрації в ЄЦВТМ перешкоджає продовженню служби в поліції.

Також приписами ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкції № 1465 передбачені підстави проведення атестації, однак в жодному зазначеному нормативному акті не передбачена підстава для проведення атестації - «виявлення бажання та самостійна реєстрація особи проходити атестацію».

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.57).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкції № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме: чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

В наказі ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133, наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.

Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» та в розділі ІV та V Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.

Приписами п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465, передбачено, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції (п.6). В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

До суду не надано жодного доказу на виконання приписів п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465 відносно позивача.

Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (Костюк А.В.) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

Однак виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області певних пунктів наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП в Одеській області та атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Приписами ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений інспектором тренінгового центру ГУНП в Одеській області в порядку переатестування, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» для призначення та проведення атестації ОСОБА_1 протягом першого року проходження ним служби в поліції не було.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 11.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 14, 31, 90) де зазначено, що ОСОБА_1, займаній посаді відповідає.

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа ОСОБА_1 вбачається, що за результатами тестування він отримав: 40/60 балів за тестування загальних навичок; 37/60 балів за професійне тестування.

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV Інструкції № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом ОП №15.00004443.0026532 від 05.03.2016 року атестаційної комісії №13, вбачається, що атестаційною комісією під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с. 48, 92).

Однак до суду не надано належних та допустимих доказів які б містили інформацію з відкритих джерелах стосовно позивача, яка була використана атестаційною комісією, також відсутні посилання на будь-які відкриті джерела в протоколі.

У зазначеному протоколі вказано, що членами атестаційної комісії №13 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №13 прийняла рішення що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 48, 92).

З результатами атестування зазначеними у розділ ІV атестаційного листа, ОСОБА_1, ознайомлений 14.03.2016 року (а.с. 14, 31, 90-зворот).

Протокол, це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

В протоколі атестаційної комісії №13 щодо атестації ОСОБА_1, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач "займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність".

Також з дослідженого протоколу атестаційної комісії № 13 вбачається, наявність суперечливих даних, так в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення.

Однак в даному протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.

Крім того, атестаційна комісія прийняла рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді з порушенням права особи, яка проходить атестування, в частині забезпечення права на відвід.

Так, відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Інструкції член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Відвід має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії. Головуючий на засіданні зобов'язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) приймає атестаційна комісія більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Як стверджує позивач, його не було ознайомлено із персональним складом атестаційної комісії, що позбавило його можливості знати про можливий конфлікт інтересів та викликало сумніви у безсторонності членів комісії.

В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_1 ознайомлений із персональним складом атестаційної комісії, що унеможливило скористатись передбаченим правом заявляти відвід членам атестаційної комісії.

Також суд вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції, персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як судом встановлено вище, наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №13: голова комісії - підполковник поліції Остапенко Ю.А., головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України; члени комісії: Брик В.В. - представник ТОВ Телерадіокомпанія "РІО", Третьяков І.С., - представник ГО "ВО Автомайдан"; секретар комісії: Шанюк Є. інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Одеса (а.с. 133-138).

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області № 360 від 26.02.2016 року "Про внесення змін до наказу ГУНП від 18.02.2016 року № 285" виключено з персонального складу Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області Брика В.В., представника ТОВ "Телерадіокомпанія "РІО" та включено - Жироносенка Олександра, представника ГО "Люстраційний комітет Одеської області".

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Під час з'ясування обставин справи встановлено, що відповідного оголошення на офіційному сайті МВС України (www.mvs.gov.ua) та на офіційному сайті Національної поліції України (www.npu.gov.ua) оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу Атестаційної комісії №14 ГУНП в Одеській області не розміщувались.

Тобто, Третьяков І.С. та Жироносенко Олександр, як представники громадських організацій, були включені відповідачем до складу членів Атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливо застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

УМВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

Натомість, до складу Атестаційної комісії №13, в порушення наведеної норми Закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Таким чином, персональний склад Атестаційної комісії №13 було сформовано ГУНП в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Враховуючи вище викладене, а також відсутність у протоколі переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому зазначено, що ОСОБА_1, займаній посаді відповідає, суд дійшов висновку, що це свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

Як встановлено судом та не заперечувалось учасниками процесу, не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії позивач оскаржував рішення атестаційної комісії № 13 до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1.

Як вбачається з атестаційного листа, позивач за результатами тестування набрав 77 балів.

В Розділі VI Інструкції, зазначено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок (п.12). Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення (п.13).

З протоколу ОП № 15.00004877.0026532 від 21.03.2016 року, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, вбачається, що комісія досліджувала атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, виходячи з наступного: «не мотивований, слабо володіє теоретичними знаннями, відсутні професійні якості», прийнято рішення про підтримання рішення та відхилення скарги (а.с. 56, 93).

Дослідивши протокол апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 ОП № 15.00004877.0026532 від 21.03.2016 року, вбачається, що апеляційною атестаційною комісією не зазначені обґрунтовані докази, та за наслідками дослідження яких саме доказів та встановлених обставин, позивач є «не мотивований, слабо володіє теоретичними знаннями, відсутні професійні якості», підстави прийнятого рішення "про відхилення скарги" апеляційною атестаційною комісією не зазначені.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Згідно положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції, поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, зокрема, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Статтею 22 Закону України «Про Національну поліцію» визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України «Про Національну поліцію». Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Будь-які посадові, службові особи Національної поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.

Отже, з аналізу вищезазначених норм законодавства слідує, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, є підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема, наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладені на нього службові обов'язки або виконувати інші службові обов'язки.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що призначення атестації позивача ГУНП в Одеській області та її проведення відбулися при відсутності визначених законом підстав для проведення атестації ОСОБА_1, висновок атестаційної комісії від 05.03.2016 року, який міститься в протоколі засідання комісії від 05.03.2016 року ОП№15.00004443.0026532 та атестаційному листі позивача від 11.02.2016 року, складений за результатами цієї атестації, нічим не обґрунтований та не відповідає атестаційному листу від 11.02.2016 року, а отже дії щодо проведення атестації позивача та висновок, складений за її результатами, є протиправними.

Та за таких підстав, відповідно, наказ ГУНП в Одеській області від 24.05.2016 року № 368 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції з 31.05.2016 року за п.5 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), прийнятий на підставі атестаційного листа ОСОБА_1 від 11.02.2016 року та висновку атестаційної комісії від 05.03.2016 року, є неправомірним, а позовні вимоги щодо його скасування є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Виходячи з наведеного, враховуючи, що нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно положень ст.9 КАС України застосовує до спірних правовідносин положення КЗпП України, якими вказані питання врегульовані.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відтак, суд вважає, що відповідач звільнив позивача без законної на те підстави, а тому, відповідно до положень статті 235 КЗпП України зобов'язаний поновити його на попередній посаді.

Зважаючи, що позивач був звільнений з посади інспектора тренінгового центру ГУНП в Одеській області, суд не приймає до уваги доводи відповідача як на підставу для відмови для задоволення адміністративного позову скорочення штатної чисельності тренінгового центру ГУНП.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи те, що у зв'язку із незаконним звільненням позивача, останньому не було нараховано середньомісячну заробітну плату, відповідач при поновленні позивача на раніше займаній посаді зобов'язаний виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Такий спосіб захисту як стягнення коштів із відповідача передбачений пунктом 4 частини 2 статті 162 КАС України та може бути застосований у випадках, прямо передбачених законом.

Суд може прийняти рішення про зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії, вказавши при цьому норми закону, які відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії (пункт 2 частини 2 статті 162 КАС України).

Згідно п.3.5.2 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 року № 499, особам рядового і начальницького складу, звільненим з органів внутрішніх справ, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені, але не більше як за один рік.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ визначає Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 р. № 499.

Згідно з п.1.7 Інструкції № 499 при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

В рішенні у справі «П'єрсак проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

Час вимушеного прогулу позивача з 31.05.2016 року по 07.11.2016 року (травень 2016 року - 1 день, червень 2016 року - 20 днів, липень 2016 року - 21 день, серпень 2016 року - 22 дні, вересень 2016 року - 22 дні, жовтень 2016 року - 20 днів, листопад - 5 днів) становить 111 днів.

Таким чином, якщо грошове забезпечення ОСОБА_1 на момент звільнення, згідно архівних відомостей №1 (а.с. 50) складало в березні - 5880,00 грн., в квітні - 5880,00 грн., його середньоденний заробіток складає 273,49 грн. ((5880,00 + 5880,00) / 43 робочі дні), які слід помножити на 111 робочих днів (з 31.05.2016 року по 07.11.2016 року) вимушеного прогулу, що дорівнює 30357,39 грн., які підлягають стягненню з ГУНП в Одеській області.

За таких обставин, розглянувши справу в межах позовних вимог, на підставі наданих сторонами доказів, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову у повному обсязі.

Згідно п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню, рівно як і постанови про присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до зазначеної норми закону суд вважає за необхідне допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на службі в поліції на посаді старшого інспектора тренінгового центру Головного управління Національної поліції в Одеській області та виплати йому грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5880 грн. 00 коп.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 6, 9, 11, 69-72, 86, 94, 158-163, 167,186, 254 КАС України суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 24.05.2016 року № 368 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 (М-107131) зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити капітана поліції ОСОБА_1 (М-107131) на посаді інспектора тренінгового центру Головного управління Національної поліції в Одеській області з 31 травня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31.05.2016 року по 07.11.2016 року у розмірі 30 357 (тридцять тисяч триста п'ятдесят сім) гривень 39 копійок.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення капітана поліції ОСОБА_1 (М-107131) на посаді інспектора тренінгового центру Головного управління Національної поліції в Одеській області з 31 травня 2016 року та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 5880 (п'ять тисяч вісімсот вісімдесят) гривень 00 копійок.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя Корой С.М.