Постанова № 62560842, 03.11.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 825/1392/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кашпур О.В.

Суддя-доповідач: Троян Н.М.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Троян Н.М.,

суддів - Бужак Н.П., Твердохліб В.А.,

за участю секретаря - Кузик М.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві, апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області Альохіна Едуарда Володимировича, Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №3 про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

27 липня 2016 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

1) визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Національної поліції в Чернігівській області в частині включення капітана поліції ОСОБА_2, начальника ізолятора тимчасового тримання Коропського відділення поліції Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

2) визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, щодо проведення атестації ОСОБА_2;

3) визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15.00005973.0031826 від 01 червня 2016 року;

4) визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №3, оформлене протоколом ОП № 15.00006369.0031826 від 17 червня 2016 року щодо відмови в розгляді скарги на рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність;

5) визнати протиправним та скасувати наказ тимчасового виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області Альохіна Е.В. від 21 липня 2016 року №128 о/с «По особовому складу», в частині звільнення ОСОБА_2 (М-218421), начальника ізолятора тимчасового тримання Коропського відділення поліції Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, з 21 липня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

6) поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді начальника ізолятора тимчасового тримання Коропського відділення поліції Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області з 21 липня 2016 року;

7) стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 липня 2016 року по день прийняття судом рішення по суті спору.

8) допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника ізолятора тимчасового тримання Коропського відділення поліції Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2016 року у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Позивач, не погоджуючись із зазначеною постановою, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати постанову та прийняти нову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ з 29.04.1999 (наказ УМВС України в Чернігівській області № 92о/с від 12.05.1999) по 06.11.2015 (наказ УМВС України в Чернігівській області № 146о/с від 06.11.2015) згідно трудової книжки позивача (а.с. 18).

Як вбачається з наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 3 о/с від 07.11.2015 відповідно до пунктів 9, 12 розділу ЧI Закону України «Про Національну поліцію» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07.11.2015 ОСОБА_2, який мав спеціальне звання старший капітан міліції, начальником ізолятора тимчасового тримання Коропського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції (а.с. 127).

Згідно довідки Управління кадрового забезпечення ГУНП в Чернігівській області станом на 12.02.2016 некомплект посад апарату ГУНП становив більш ніж 300 посад (а.с. 132-133).

Відтак, Головним управлінням Національної поліції в Чернігівській області виданий наказ №170 від 12.02.2016, відповідно до якого з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкцією від 17.11.2015 №1465, було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів з 15.02.2016 (а.с. 228).

Наказом Головного управління Національної поліції України в Чернігівській області №455 від 15.04.2016, із змінами внесеними наказом Головного управління Національної поліції України в Чернігівській області від 30.05.2016 №659, затверджений персональний склад Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції України в Чернігівській області (а.с. 138-139).

Так, на виконання службової телеграми ДКЗ Національної поліції України від 22.03.2016 № 936/12/1/1/01-2016 до територіальних підрозділів ГУНП в Чернігівській області надіслана службова телеграма ГУНП в Чернігівській області від 22.03.2016 №726/124/05/23/2016, якою керівникам підрозділів було доручено у визначений строк надати певний перелік документів на поліцейських, які виявили бажання пройти атестування (а.с. 130-131).

У подальшому, позивач, виявив бажання пройти атестування та зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, про що свідчить довідка, видана Управлінням кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 22.08.2016 №1828/124/23/02/2016 (а.с. 129).

01 червня 2016 року позивач пройшов тестування в Атестаційній комісії №4 ГУНП в Чернігівській області. За результатами атестації позивача складено атестаційний лист (а.с. 87-88).

З атестаційного листа ОСОБА_2 вбачається, що останній отримав 23 балів з 60 за тестування загальних навичок та 22 з 60 балів за професійне тестування. Згідно з висновком атестаційної комісії ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічний висновок наведений в протоколі засідання Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Чернігівській області № 15.00005973.0031826 від 01.06.2016.

Під час засідання атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Крім того, з позивачем 01.06.2016 проведено співбесіду (аркуш співбесіди - Додаток № 1 до протоколу № 15.00005973.0031826 від 01.06.2016) та ознайомлено зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії, про що свідчить рапорт позивача від 07.06.2016 (а.с. 124, 140).

У подальшому, вказаний висновок Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Чернігівській області оскаржено позивачем до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №3. Згідно протоколу засідання апеляційної атестаційної комісії №15.00006369.0031826 від 17.06.2016 комісією вивчено скаргу та матеріали ОСОБА_2 та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає (а.с. 82).

Наказом від 21.07.2016 №128 о/с за п. 5 частини першої ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» капітана поліції ОСОБА_2 начальника ізолятора тимчасового тримання Коропського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП звільнено зі служби в поліції з 21.07.2016. Підставою для звільнення позивача зі служби в поліції наказом визначено атестаційний лист з висновками ОСОБА_2 від 01.06.2016, протокол Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №3 ОП № 15.00006369.0031826 від 17.06.2016 (а.с. 128).

Вважаючи порушенням своїх прав з боку відповідачів та з метою їх відновлення суб'єкт господарської діяльності звернувся за захистом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що призначення ОСОБА_2 на посаду 07.11.2015 та присвоєння йому спеціального звання «капітан поліції» не свідчило про його відповідність займаній посаді у розрізі вимог до осіб, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», та не звільняло позивача від обов'язку проходження атестації в подальшому, відтак позовні вимоги щодо визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, щодо проведення атестації ОСОБА_2 є необґрунтованими. Крім того, оскільки атестація позивача проведена у відповідності до вимог Інструкції №1465, а висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено відповідачем по справі з урахуванням всіх наявних матеріалів, зібраних в ході атестування, які у своїй сукупності засвідчили невідповідність позивача займаній посаді, та слугували підставою для висновку про звільнення ОСОБА_2 зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00005973.0031826 від 01.06.2016 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. Також, оскільки скарга ОСОБА_2 не підлягала розгляду Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону №3, а тому рішення, викладене в протоколі ОП№15.00006369.0031826 від 17.06.2016 є обґрунтованим та правомірним, відтак позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3, викладене в протоколі ОП№15.00006369.0031826 від 17.06.2016 також не підлягають задоволенню. При цьому, оскільки судом встановлена правомірність рішення (висновку) атестаційної комісії викладеного в атестаційному листі 01.06.2016 та оформленого протоколом від 01.06.2016 № ОП№15.00005973.0031826, яке слугувало підставою для винесення наказу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 21.07.2016 № 128о/с, тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування такого наказу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 21.07.2016 № 128о/с є необґрунтованими. Крім того, через правомірність наведених рішень атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії, наказу про звільнення позивача позовні вимоги про поновлення його на службі та стягнення на його користь середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, також не підлягають задоволенню.

Колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступні обставини.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) та іншими нормативно-правовими актами.

У відповідності до п.8 розділу ХI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII з дня його опублікування всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» №580-VIII передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

З матеріалів справи вбачається, що наказом від 07.11.2015 №3о/с позивача призначено на посаду начальником ізолятора тимчасового тримання Коропського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції на підставі п. 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Вказаний наказ свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію»; по-друге, його призначення відбулось в порядку, визначеному Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, зміст наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві № 3 о/с від 07.11.2015 не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку визначеному цим Законом.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Згідно з частиною першою ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до частин третьої-п'ятої цієї ж статті встановлено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до п.2 висновків Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладених Постанові від 29.09.2016 №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою ст. 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_2, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про призначення атестації позивача, є незаконним, відтак позовні вимоги про визнання протиправними дії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, щодо проведення атестації позивача підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасувати рішення Головного управління Національної поліції в Чернігівській області в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, колегія суддів відзначає таке.

Відповідно до п. 6.1 Наказу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області №170 від 12.02.2016 керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції в Чернігівській області доручено скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню.

При цьому вказаний наказ лише визначав організаційні заходи з підготовки та проведення атестування, а також період часу, протягом якого таке атестування має бути проведене.

Оскільки Наказом №170 від 17.02.2016 фактично не було включено позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та список поліцейських, які підлягають атестуванню був складений лише на виконання п.6.1 цього Наказу, відтак вказані позовні вимоги викладені у такий спосіб не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 01.06.2016 №15.00005973.0031826 щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з частиною п'ятою ст. 57 Закону №580-VIII порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

На виконання вимог частини п'ятої ст. 57 Закону України №580-VIII наказом Міністра внутрішніх справ України затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція №1465) від 17 листопада 2015 року №1465.

У відповідності до п.1 Розділу I Інструкції № 1465 ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

У відповідності до п.1 розділу ІV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За приписами п.3 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10-12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Протокол від 01.06.2016 №15.00005973.0031826 свідчить про низький рівень професійних якостей позивача, однак з тексту вказаних в протоколі атестації запитань взагалі не вбачається, що членами комісії проводилось вивчення його професійних якостей.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Закріплену у частині першій статті 57 Закону №580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Так, матеріали справи свідчать, що позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність». Проте, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Правова позиція по даному питанню висловлена Верховним Судом України у постанові від 11.03.2014 (справа №21-13а14), прийнятій у відповідності до глави 3 КАС України та яка відповідно до ст. 244-2 КАС України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Тому, у разі, якщо атестування приймалось з метою подальшого звільнення позивача зі служби, відповідач повинен був встановити фактичні обставини, що передували звільненню, та, за наявності підстав для звільнення в порядку дисциплінарного стягнення, дослідити інші дані про особу.

Крім того, відповідачами не надано доказів наявності недоліків в роботі позивача, оскільки відповідно до матеріалів справи до дисциплінарної відповідальності лише 7 разів, при цьому заохочувався 4 рази, діючих дисциплінарних стягнень не має (а.с. 84).

При цьому, висновок атестаційної комісії має грунтуватися на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування.

Натомість, з атестаційного листа вбачається, ОСОБА_2 був охарактеризований позитивно, в тому числі, в частині його ділових та особистих якостей.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що висновок Атестаційної комісії №4 ГУНП в Чернігівській області про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на нормах, передбачених Інструкцією №1465.

Разом з тим, посилання суду першої інстанції на те, що позовні вимоги про скасування рішення колегіального органу є формою втручання в дискреційні повноваження відповідача, що виходить за межі завдань адміністративного судочинства, а тому задоволенню не підлягають, колегією суддів не беруться до уваги, з огляду на таке.

Згідно з п.3 висновків Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладених Постанові від 29.09.2016 №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції №1465 засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду. Так само може бути предметом оскарження до суду наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Крім того, підпунктом 2 пункту 2 розділу II Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

З матеріалів справи вбачається, що затвердження персонального складу атестаційної комісії відбулось без погодження з Національною поліцією України, що є порушенням підпункту 2 пункту 2 розділу II Інструкції №1465, а отже, - підставою для визнання такого складу атестаційної комісії неповноважним.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15.00005973.0031826 від 01 червня 2016 року підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №3, викладене в протоколі ОП№15.00006369.0031826 від 17.06.2016, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Із наведеного положення випливає, що рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції.

Рішенням атестаційної комісії, яке зобов'язує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії.

Відповідно оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту прав позивача від незаконного звільнення.

Отже, належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача, є скасування рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, оформлене протоколом ОП № 15.00005973.0031826 від 01 червня 2016 року.

Вказане узгоджується з п.6 висновків Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладених Постанові від 29.09.2016 №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації».

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено неправомірність рішення (висновку) атестаційної комісії викладеного в атестаційному листі 01.06.2016 та оформленого протоколом від 01.06.2016 № ОП№15.00005973.0031826, відповідно і рішення прийняті на підставі висновків про службову невідповідність, а саме Наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 21.07.2016 № 128о/с про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2 є необґрунтованим та протиправним у зв'язку із чим позовні вимоги щодо визнання такого наказу протиправним та його скасування, поновлення позивача з 21.07.2016 на посаді підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 липня 2016 року по день прийняття судом рішення по суті спору, колегія суддів відзначає таке.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки від 18.08.2016 №982/124/24/01-2016 виданої Управлінням фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП у Чернігівській області, середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_2 з розрахунку календарних днів на 21.07.2016 складає 203 грн 61 коп., середньомісячне грошове забезпечення 6210 грн (а.с. 137).

Кількість робочих днів у період з 21.07.2016 по 03.11.2016 складає 74 дня (липень - 7 днів, серпень - 22 дня, вересень - 22 дня, жовтень - 20 днів, листопад - 3 дня).

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 74 дня, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 15 067 грн 14 коп. (74х203,61).

Згідно частини першої ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Відповідно до статті 202 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

Оскільки, судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, в зв'язку з цим виникає необхідність у частковому задоволенні апеляційної скарги та відповідно у скасуванні постанови Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2016 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області Альохіна Едуарда Володимировича, Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №3 про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, щодо проведення атестації ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.00005973.0031826 від 01 червня 2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ тимчасового виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області Альохіна Е.В. від 21 липня 2016 року №128 о/с «По особовому складу», в частині звільнення ОСОБА_2 (М-218421), начальника ізолятора тимчасового тримання Коропського відділення поліції Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, з 21 липня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді начальника ізолятора тимчасового тримання Коропського відділення поліції Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області з 21 липня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 липня 2016 року по 03 листопада 2016 року в сумі 15 067 грн 14 коп. (без урахування обов'язкових податків та зборів, які повинні з неї утримуватись).

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на службі в Національній поліції України на посаді начальника ізолятора тимчасового тримання Коропського відділення поліції Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: Н.М.Троян

Судді: Н.П.Бужак,

В.А. Твердохліб

Головуючий суддя Троян Н.М.

Судді: Твердохліб В.А.

Бужак Н.П.