Ухвала суду № 62554287, 02.11.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 322/546/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/345/16

Єдиний унікальний № 322/546/15-к Головуючий в 1-й інстанції Гасанбеков С.С.

Категорія ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого - судді Гріпаса Ю.О.,

суддів Гончара О.С., Фоміна В.А.,

при секретарі Корнієнко О.О.,

за участю прокурора Стоматової В.П.,

потерпілої ОСОБА_2,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

захисників адвокатів ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12014080300000500, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, має на утриманні малолітнього сина, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 обчислюється з моменту його затримання, а саме з 20 березня 2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання цим вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_4 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 7 549,27 грн. (сім тисяч пятсот сорок девять гривень 27 коп.) в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, а також 250 000,00 грн. (двісті пятдесят тисяч гривень 00 коп.) в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В задоволенні решти позову відмовлено.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 11 листопада 2014 року, близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_4, перебуваючи біля продуктового магазину, розташованого за адресою: вул. Шкільна, 12/а, с. Новоукраїнка Новомиколаївського району Запорізької області, маючи при собі заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень предмет довгастої форми, схожий на биту, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7, з яким у нього за деякий час до цього виникли особисті неприязні відносини, реалізуючи свій умисел, зненацька вибіг із-за рогу вказаного магазину, та почав умисно наносити з особливою жорстокістю численні удари (понад 4 удари) вищевказаним предметом схожим на биту по голові, тулубу та по іншим частинам тіла ОСОБА_7, який спочатку перебував на лавочці, розташованій поряд з входом до вказаного магазину, а потім від отриманих ударів упав на землю. Своїми умисними діями ОСОБА_4 заподіяв ОСОБА_7 тілесні ушкодження, а саме:

- внутрішньочерепна травма: крововилив під твердою мозковою оболонкою на зовнішній і базальній поверхнях правої півкулі головного мозку (обсягом 25 см3 при розтині і 150 см3 при операції); крововилив у мяких мозкових оболонках на зовнішній поверхні і в області полюса правої скроневої частки: вогнища забою-розтрощення головного мозку на зовнішній поверхні і в області полюса правої скроневої долі, в області полюсів лівих лобової і скроневої долей, на зовнішній поверхні лівої потиличної долі крововиливи в мяких тканинах, синці і садна волосистої частини голови і обличчя;

- закрита тупа травма грудної клітки: повний поперечний перелом 6 ребра по лінії лопатки зліва, крововиливи в мяких тканинах і під пристінковою плеврою лівої половини грудної клітки; забій нижньої частки правої легені з крупноосередковим крововиливом на легеневій поверхні правого купола діафрагми, з розвитком у посттравматичному періоді гнійної пневмонії нижньої долі правої легені, правостороннього гнійно-фібринозного плевриту (30мл); масивний, широкий крововилив у мяких тканинах і синець правої половини грудної клітки і поперекової області справа;

- синець і травматичний набряк мяких тканин правого плеча правого ліктьового суглоба;

- крововиливи та садна, крововиливи в мяких тканинах нижніх кінцівок.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 232 від 18.12.2014 тілесні ушкодження у ОСОБА_7, мають наступні ознаки:

*внутрішньочерепна травма, як небезпечна для життя і що спричинила смерть, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходиться в прямому причинному зв'язку з настанням смерті;

*закрита тупа травма грудної клітини, зокрема повний поперечний перелом 6 ребра по лінії лопатки зліва, зазвичай, пов'язаний з розладом здоров'я на строк понад 21 день, і оцінюється по результату, але не менш ніж ушкодження середнього ступеня тяжкості; в причинному зв'язку з настанням смерті не перебуває;

*крововилив і травматичний набряк м'яких тканин правого плеча і правого ліктьового суглоба, а також синці і садна, крововилив в м'яких тканинах нижніх кінцівок, як у сукупності, так і окремо - мають ознаки легких тілесних ушкоджень; в причинному зв'язку з настанням смерті не перебувають.

Також, відповідно до вказаного висновку експерта № 232 від 17.11.2014 усі тілесні ушкодження у ОСОБА_7 утворилися за механізмом тупої травми:

*ушкодження в області голови утворилися в результаті не менше чотирьох ударних травматичних впливів тупими предметами в область обличчя та волосяну частину голови. Даний висновок підтверджується локалізацією та морфологічною характеристикою пошкоджень на шкірі і в м'яких тканинах голови;

*поперечний перелом 6-го ребра по лінії лопатки зліва, з ознаками розтягнення на внутрішній і стиснення на зовнішній його поверхнях - є локальними, тобто утворився в місці травматичного впливу твердим тупим предметом, з обмеженою травмуючою поверхнею; забій правої легені, крововилив на легеневої поверхні правого купола діафрагми, синець і крововилив в м'які тканини - утворилися в результаті травматичного (-их) впливу (-ів) тупим (-ми) об'єктом (-ами) в заднє-праву бокову поверхню грудної клітки і в поперекову область праворуч;

*синці та крововиливи в м'яких тканинах - утворилися в місцях травматичних

впливів тупими об'єктами, з обмеженою травмуючою поверхнею; садна - у місцях

травматичних впливів тупими об'єктами по дотичній.

Враховуючи морфологічні характеристики крововиливу на заднє-зовнішній поверхні верхньої третини лівого стегна, найбільш ймовірно, він утворився в результаті травматичного впливу тупим предметом, який має довгасту подовжену травматичну поверхню (ймовірно, трубою, палицею тощо).

Із вищевказаними тілесними ушкодженнями ОСОБА_7 12.11.2014 був госпіталізований до Новомиколаївської центральної районної лікарні, де після надання йому медичної допомоги, так і не прийшовши до тями, 17.11.2014, близько 11 годин 00 хвилин помер, що підтверджується протоколом огляду місця події від 17.11.2014, лікарським свідоцтвом про смерть від 18.11.2014.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить у судовому засіданні дослідити докази: висновок судово-медичної експертизи №232 від 18.12.2014р., повторно допитати свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10. Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2015 року, яким ОСОБА_4 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначене покарання у вигляді 9 років 6 місяців, скасувати повністю, кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 закрити.

Свої доводи обґрунтовує тим, що органом досудового розслідування не встановлено, яким саме предметом було спричинено тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 Також слідством не встановлено, а державним обвинуваченням не доведено механізм спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. У даному випадку не встановлено наявність у діях особи, яка спричинила тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілого ОСОБА_7, особливої жорстокості.

Також, захисник вказує, що суд вважав за належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_4 показання основних свідків державного обвинувачення - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 Однак, слід зазначити, що допит зазначених свідків проходив без участі захисника обвинуваченого, що унеможливило останнього належним чином захистити свої права. В даному випадку суд, провівши судове засідання 21.08.2015 року, порушив право обвинуваченого ОСОБА_4 на захист, передбачене як ст. 42 КПК України, так і абз. с) п. 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод від 04.11.1950р.

Судом залишений поза увагою той факт, що однією з первісних версій скоєння злочину була наявність неприязних відносин між ОСОБА_11 та ОСОБА_7, крім того ОСОБА_9 перевірявся на причетність до злочину, у зв'язку з чим були застосовані негласні слідчі (розшукові) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. І в судовому засіданні не було встановлено, чому ОСОБА_9 протягом тривалого часу не давав показання щодо начеб то винуватості ОСОБА_4 у заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 А з наведеного цілком доречним є припущення, що саме ОСОБА_9 вигідно, щоб він залишився на волі, адже він на час злочину вже був раніше судимий.

Неналежним чином вмотивоване, на думку захисту, обґрунтування суду щодо не підтвердження доказами версії обвинуваченого про те, що на момент вчинення злочину він був на ставку. При цьому суд вважає головним чинником такого висновку наявність істотних розбіжностей у показаннях свідків захисту щодо часових інтервалів.

Враховуючи викладене, захисник вважає, що висновки суду щодо доведеності провини обвинуваченого ОСОБА_4 у спричиненні умисних тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть ОСОБА_7 не доведена належними та допустимими доказами.

Крім того, судом безпідставно прийнято до уваги документ, який начебто негативно характеризує ОСОБА_4- «Довідка-характеристика» від 21.03.2015р. №413, підписана невідомою особою від імені селищного голови. При цьому суд не надав належної оцінки показанням свідків, допитаних у судових засіданнях, які характеризували обвинуваченого лише позитивно, як особу, що не вживає спиртних напоїв та не палить. Інформація, яка викладена у «Довідці-характеристиці» ніякими доказами не підтверджена. Однак, поза увагою залишились лист-подяка від «Сотні самооборони «Запоріжжя».

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: апелянта - адвоката ОСОБА_5, обвинуваченого ОСОБА_4, захисника адвоката ОСОБА_6, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили вирок суду першої інстанції скасувати і закрити провадження за недоведеністю винуватості ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованого правопорушення, потерпілу ОСОБА_2, її представника адвоката ОСОБА_3, прокурора, які заперечували проти задоволення апеляції і просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованого злочину відповідно до обставин, викладених у формулюванні обвинувачення, яке суд визнав доведеним, а також щодо кваліфікації його дій ґрунтуються на повному і всебічному дослідженні наданих доказів, їх належному аналізі і оцінці, не суперечить вимогам процесуального закону і не можуть бути визнані такими що тягнуть скасування вироку.

В засіданні суду апеляційної інстанції задоволено клопотання захисту щодо допиту в судовому засіданні в якості спеціалістів представників ПрАТ «МТС Україна» щодо розяснення інформації про місцезнаходження телефону обвинуваченогоОСОБА_4 в час скоєння злочину. Так, спеціалісти ОСОБА_12, який працює на посаді старшого інженера базових станцій ПрАТ «МТС Україна» і ОСОБА_13, який працює на посаді старшого експерта з питань безпеки ПрАТ «МТС Україна» суду розяснили, що відповідно до роздруківки, наданій оператором мобільного звязку (т.1 а.с.139-140) телефон ОСОБА_4 з 17-39 до18-36 з великою вірогідністю дійсно перебував в місцевості с. Новоукраїнка, що відповідає формулюванню обвинувачення. Такий висновок спеціалісти зробили з даних, які є в роздруківці з використанням даних, що телефон діяв в зоні покриття станції, яка розташована в пос. Трудове азимут 270 і в зоні покриття станції, розташованій в пгт. Новомиколаївка, вул. Войкова, 92, азимут 120. Свої висновки спеціаліст ОСОБА_12 проілюстрував позначками на фрагменті мапи Новомиколаївського району Запорізької області. Колегія суддів вважає, що інформація, отримана від спеціалістів повністю підтверджує висновки суду першої інстанції про відповідність даних мобільного оператора обставинам, які встановлені судом і не спростовує зазначених висновків.

В судовому засіданні суду першої інстанції досліджені покази свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 О,М., ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_15, які покладені в обґрунтування висновків суду. Так, свідок ОСОБА_8 показав суду, що 11.11.2014 року він працював разом з потерпілим ОСОБА_7 в с. Київське, звідки їх після роботи привезли до с. Новоукраїнка. На телефон ОСОБА_7 почали дзвонити, розмови були з використанням нецензурних слів. Вони сходили до магазину і сиділи біля нього на лавочці, коли знов надійшов дзвінок на телефон ОСОБА_7 і сказали, що приїдуть примирятися. Приблизно через 40 хвилин із-за магазину вибігло декілька чоловік, один з них вдарив ОСОБА_8 ногою по голові, він упав на землю, де отримав ще удар в бік. ОСОБА_8 закривав голову руками, визирнувши з-під яких, побачив, що біля нього стоїть ОСОБА_16, а біля ОСОБА_7 був ОСОБА_4 з биткою в руці і завдавав тому удари биткою по голові. Коли нападники пішли, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_7, який скаржився на головний біль. Також на місце події підійшов ОСОБА_14

Свідок ОСОБА_9 повідомив суду, що до ОСОБА_4 звертався ОСОБА_10 і просив його допомогти з ОСОБА_7, який вимагав гроші за зламану пилку. 10.11.2014 року ОСОБА_4 дзвонив ОСОБА_7 не з власного телефону, а з телефону ОСОБА_9. 11.11.2014 року він, ОСОБА_9, а також ОСОБА_4, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на автомобілі останнього, близько 18 години поїхали в с. Новоукраїнка, ОСОБА_4 подзвонив ОСОБА_14, щоб той подивився, чи сидить біля магазину ОСОБА_7 та отримав відповідь, що ОСОБА_7 сидить біля магазину у клітчастій сорочці. Прибувши у с. Новоукраїнка, вони заїхали до садиби ОСОБА_14 з боку городу. ОСОБА_14 дав ОСОБА_4 бейсбольну битку і останній разом з ОСОБА_16 і свідком пішли до магазину, а ОСОБА_17 залишився за магазином. Свідок ОСОБА_9 думав, що відбудеться розмова зі ОСОБА_7 з метою отримання грошей за образи під час телефонних розмов, але побачив, що ОСОБА_4 наніс ОСОБА_7 5-6 ударів биткою. Свідок чув, як ОСОБА_16 сказав обвинуваченому «досить» і чув постріл з садиби ОСОБА_14. Після побиття вони знов зайшли до ОСОБА_14 і ОСОБА_4 віддав йому битку. Після цього всі поїхали до смт. Новомиколаївка, де ОСОБА_9 і ОСОБА_4 пішли до кафе «Дебют» для створення собі алібі.

Свідок ОСОБА_10 підтвердив той факт, що 10.11.2014 року він був в кафе «Дебют» і під час його телефонної розмови з ОСОБА_7, ОСОБА_4 вирвав з його руки телефон і почав нецензурно висловлюватися на адресу ОСОБА_7.

Свідок ОСОБА_18 показала суду, що під час телефонної розмови ввечері 10.11.2014 року ОСОБА_7 розмовляв по телефону з особою, яка користувалась телефоном ОСОБА_10, через 5-10 хвилин телефон був переданий іншій особі, після чого почалися нецензурні висловлювання. Свідок пояснила, що особа, з якою розмовляв ОСОБА_7 запрошувала його приїхати до кафе «Дебют», але ОСОБА_7 відмовився і сказав, щоб приїхали до нього, а після розмови чекав прибуття цих осіб у вказаний день. Свідки ОСОБА_19 і ОСОБА_20 підтвердили наявність неприязних стосунків між ОСОБА_7 і ОСОБА_10, а також факт телефонної розмови ОСОБА_7 з абонентом телефону ОСОБА_10 10.11.2014 року. Свідок ОСОБА_19 також показав, що ОСОБА_10 погрожував ОСОБА_7 «блатними».

Свідок ОСОБА_14 підтвердив факт пострілу з мисливської рушниці 11.11.2014 року близько 18 години і пояснив, що він готувався до полювання і хотів чистити рушницю, коли у світлі біля магазину побачив бійку чи побиття і зробив зауваження, але оскільки на неї не було реакції, він зробив постріл у повітря, щоб припинити протиправні дії невідомих осіб, після чого ті втекли з місця події.

Свідок ОСОБА_15 показала суду, що вона працює в магазині і 11.11.2014 року бачила, як ОСОБА_8 заходив купити пачку сигарет, через якийсь проміжок часу почула звуки, схожі на удари мяча об стіну магазину 4 удари, виходячи, щоб подивитись, у тамбурі магазину, почула постріл. Вийшовши на вулицю, побачила ОСОБА_8, який стояв над ОСОБА_7, вона запитала у ОСОБА_14, чи не він стріляв у ОСОБА_7, на що той відповів, що стріляв у повітря.

Дослідивши в судовому засіданні роздруківки оператора мобільного звязку ПрАТ «МТС Україна» про час телефонних розмов телефонів, що належить ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_4, ОСОБА_14, ОСОБА_17 суд встановив і узгодив покази свідків із зазначеними даними оператора мобільного звязку, підтвердивши тим самим факт розмови 10.11.2014 року між ОСОБА_7 і телефоном, що належить ОСОБА_10, 11.11.2014 року між телефоном, що належав ОСОБА_9 і телефоном ОСОБА_7, 11.11.2014 року о 17-26 і 17-39 між телефоном, що належав ОСОБА_4 і телефоном ОСОБА_14 (т.1 а.с.80,84,85,128,139).

Суд першої інстанції також дослідив покази свідків ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_17, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_16, яким надав відповідні оцінки. Так, свідки ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 істотних даних про обставини обвинувачення не надали.

В показаннях свідків ОСОБА_24, ОСОБА_17, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29 суд встановив істотні розбіжності щодо хронології подій і оцінив їх як такі, що не підтверджують версію обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що він на час скоєння злочину перебував на ставку разом з ОСОБА_24, після чого одразу повернувся до Новомиколаївки, і такими, що не спростовують доказове значення інших доказів. Так, свідок ОСОБА_17 повідомив, що події 11.11.2014 року він не памятає, свідок ОСОБА_24 повідомила, що о 18 годині вона разом з обвинуваченим ОСОБА_4 перебувала на ставку, після чого ОСОБА_4 вийшов з машини біля бару «Сонечко», а вона повернулася додому приблизно о 18-20 або 18-30. Свідок ОСОБА_25 підтвердила факт зустрічі з ОСОБА_4 і ОСОБА_24, але не змогла вказати точний час цієї зустрічі, вказуючи на проміжок часу між 17-40 і 17-45. Свідки ОСОБА_26 і ОСОБА_27 показали, що бачили ОСОБА_4 біля бару «Сонечко» близько 17-30 або 17-50, але в будь-якому разі до 18 години. Свідок ОСОБА_29 повідомив, що ОСОБА_4 11.11.2014 року повернувся додому о 17-20 -17-25, а на ставок з ОСОБА_24 поїхали через 5-10 хвилин, а також, що в цей день обвинувачений постійно був за адресою місця проживання, що суперечить як показам самого ОСОБА_4, так і всім іншим доказам.

Суд надав критичну оцінку показам свідка ОСОБА_16, який повідомив, що до подій 11.11.2014 року не мав причетності, оскільки це суперечить показам свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а також показам свідка ОСОБА_30, яка зазначила, що ОСОБА_16 погрожував їй у разі дачі показань суду, а згодом просив дати неправдиві покази про те, що ОСОБА_7 вбив не ОСОБА_4, а ОСОБА_9

Дослідивши зазначені докази, суд першої інстанції дав оцінку доказового значення як кожного з них, так і їх сукупності, навівши у вироку аргументи, згідно з якими прийняв до уваги одні докази і відхилив інші. Суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 у скоєнні вчинення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть ОСОБА_7 відповідно до обставин, викладених у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним. Надавши розгорнуту оцінку кожному з доказів і навівши дані про узгодженість доказів між собою, суд спростував будь-які сумніви щодо обґрунтованості свого висновку. Окрім того, суд першої інстанції навів у вироку і мотиви, з яких відкинув доводи захисту щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_4 під час допиту свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_8, пославшись на практику Європейського Суду з прав людини.

Дії ОСОБА_4 суд правильно кваліфікував за ст.121 ч.2 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що в судовому засіданні 21.08.2015 року було порушено право обвинуваченого на захист під час допиту свідків, оскільки суд першої інстанції здійснив всі належні заходи щодо забезпечення участі захисника в судовому засіданні, а саме повідомляв адвоката ОСОБА_6, обраного обвинуваченим, про дату і час судових засідань, викликав його як письмовими повідомленнями, так і телефонними впродовж тривалого часу, однак той в судові засідання не з`являвся без повідомлення причин, залучив до участі в судовому засіданні в якості захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_31, від участі якого ОСОБА_4 відмовився. Крім того, обвинувачений ОСОБА_4 в наступному після 21.08.2015 року засіданні відмовився від участі захисника ОСОБА_6 і залучив іншого захисника - адвоката ОСОБА_32, якого згодом замінив на адвоката ОСОБА_5 Таким чином, суд першої інстанції виконав всі необхідні дії щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, але той не скористався створеними для нього умовами, оскільки обвинувачений мав захисника і мав змогу ставити питання свідкам обвинувачення, але вирішив цього не робити. Суд, беручи до уваги практику Європейського Суду з прав людини, а саме рішення у справі «Балліу проти ОСОБА_17» від 16.06.2005 року не допустив порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_4

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції створив всі необхідні і достатні умови в судовому засіданні для реалізації обвинуваченим свого права на захист, але той не побажав ними скористатися і обрав таку форму поведінки, яка свідчить про його нехтування як інтересами правосуддя встановлення істини і розгляд провадження в розумні строки, так і власними інтересами використання всіх законних заходів для захисту від обвинувачення. Обвинувачений ОСОБА_4 саботував здійснені судом заходи щодо забезпечення участі захисника в судовому засіданні 21.08.2014 року, а коли суд вичерпав можливості для цього і почав допит свідків, відмовився ще й від свого права ставити питання свідкам і давати свої пояснення. Про те, що така поведінка обвинуваченого є осмисленою формою захисту свідчить і той факт, що до закінчення судового розгляду провадження в суді першої інстанції жоден з наступних захисників не звертався до суду з клопотанням про додатковий допит свідків, які давали покази 21.08.2014 року і лише в апеляційній скарзі таке клопотання з`явилося. Відмовляючи в задоволенні цього клопотання, суд апеляційної інстанції виходив з того, що під час дослідження зазначених доказів суд не припустився порушень вимог процесуального закону, зокрема неповноти їх дослідження. Передбачаючи продовження обраної форми захисту і в суді апеляційної інстанції, після того, як з причини неявки захисника в судове засідання воно було двічі відкладено, а обвинувачений ОСОБА_4 заявив про відмову від участі в якості захисника адвоката ОСОБА_5Л, колегія суддів вжила заходів щодо забезпечення участі захисника шляхом його призначення через центр безоплатної юридичної допомоги, в судове засідання з`явились адвокати ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які за заявою ОСОБА_4 здійснюють його захист. Колегія суддів відкидає як невідповідаючий дійсності і той довід апеляції, що в судовому засіданні 21.08.2015 року ОСОБА_4 перебував у хворобливому стані, через що не мав можливості адекватно сприймати події, що відбувалися і ставити свідкам питання чи давати пояснення, оскільки в матеріалах провадження є довідка лікаря «Швидкої допомоги» про те, що ОСОБА_4 за станом здоров`я може приймати участь в судовому засіданні. Колегія суддів констатує, що за медичними критеріями стан обвинуваченого ОСОБА_4 був таким, що не перешкоджав йому адекватно сприймати навколишні події і розуміти їх значення.

Колегія суддів вважає за необхідне також зазначити про те, що клопотання захисту про виклик спеціалістів в галузі мобільного звязку мало метою поставити під сумнів доказове значення інформації оператора мобільного звязку, яка має форму роздруківки з позначенням часу розмови, номера телефону абонента і положення телефону відповідно до певної станції транслювання сигналу. Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції проаналізував зазначену інформацію і встановив її відповідність показам свідків за часом певних телефонних розмов. Місцезнаходження станції трансляції сигналу і азимут зони перебування телефону суд сприймає як додаткову доказову інформацію, яка не має чітких і конкретних характеристик місця перебування апарату, таких як відстань від станції, точний показник кута і таке інше, оскільки ці дані залежать від фізичних процесів розповсюдження радіохвиль. В той же час, надана спеціалістами інформація про вірогідне місце перебування телефону ОСОБА_4 не тільки не спростовує, а і підтверджує висновок суду про неправдивість показів обвинуваченого про його непричетність до подій, що є предметом дослідження.

Колегія суддів не вважає таким, що підлягає задоволенню і довід апелянта про невстановлення предмету, яким спричинені ушкодження потерпілому ОСОБА_7 Суд апеляційної інстанції виходить з того, що в судовому засіданні суду першої інстанції з показів очевидців події свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 такий предмет був встановлений і зазначений у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним як бейсбольна битка. Не суперечить такому висновку і зміст висновку судово-медичної експертизи, в якому зазначено про те, що тілесні ушкодження ОСОБА_7 спричинені предметом, який має довгасту подовжену травматичну поверхню (ймовірно трубою, палицею, тощо). Колегія суддів не вбачає жодних протиріч, які б ставили під сумнів визначення судом предмету злочину. В той же час, зазначений предмет не знайдений і не залучений до матеріалів провадження в якості речового доказу, але колегія суддів вважає, що ця обставина істотно не впливає на правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності виниОСОБА_4 і не може бути визнана такою, що тягне скасування вироку.

Суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що докази, покладені в обґрунтування висновків суду є належними, допустимими і такими, що доповнюють один одного, складаючи таким чином систему, яка спростовує як версію обвинуваченого про його перебування в іншому місці, так і покази свідків захисту, які суперечать як показам самого ОСОБА_4, так і один одному.

Колегія суддів не вбачає також і послідовності у твердженнях захисту про ймовірність причетності до скоєння злочину ОСОБА_9, хоча автор апеляційної скарги наголошує на тому, що у відношенні ОСОБА_9 були застосовані негласні слідчі (розшукові) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Висловлене припущення про те, що саме ОСОБА_9 вигідно, щоб був звинувачений ОСОБА_4 спростовується саме відсутністю системи доказів про його винуватість.

Не погоджується суд апеляційної інстанції і з тим твердженням апелянта, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що однією з первісних версій скоєння злочину була наявність неприязних відносин між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 Навпаки, суд приділив зазначеному факту належну увагу і наголосив на тому, що саме в цей конфлікт втрутився ОСОБА_4 і прискорив його розвиток, ставши сам учасником і активною дієвою особою цього конфлікту.

Колегія суддів вважає також, що використання судом фрази «з особливою жорстокістю» не несе за собою жодних юридичних категорій, не є кваліфікуючою ознакою інкримінованого злочину, а тому і не підлягає виключенню з формулювання обвинувачення.

Відповідно до вимог ст.72 ч.5 КК України, суд апеляційної інстанції враховує в строк позбавлення волі ОСОБА_4 термін попереднього увязнення з 20.03.2015 року по 02.11.2016 року включно з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2015 року щодо ОСОБА_4 залишити без змін.

Відповідно до вимог ст.72 ч.5 КК України, врахувати в строк позбавлення волі ОСОБА_4 термін попереднього увязнення з 20.03.2015 року по 02.11.2016 року включно з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_33 ОСОБА_34