Ухвала суду № 62543370, 08.11.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Сало А.Б.

Суддя-доповідач:Шевчук С.М.

УХВАЛА

іменем України

"08" листопада 2016 р. Справа № 817/375/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Шевчук С.М.

суддів: Бучик А.Ю.

Майора Г.І.,

за участю секретаря судового засідання Витрикузи В.П.,

сторін та їх представників: від відповідача - Грімова Г.М., від позивача ОСОБА_4, представник позивача - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "10" серпня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку, скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про:

визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії ГУ Національної поліції в Рівненській області від 20.02.2016;

визнати бездіяльність апеляційної атестаційної комісії західного регіону по не розгляду скарги ОСОБА_4 на висновок атестаційної комісії, протиправною;

визнання протиправним звільнення ОСОБА_4 з посади старший інспектор-черговий Кузнецовського відділу поліції ГУНП в Рівненській області;

скасувати наказ ГУНП в Рівненській області від 09.03.2016 №33 о/с "Про звільнення ОСОБА_4";

поновити ОСОБА_4 на посаді старшого інспектора-чергового Кузнецовського відділу поліції ГУНП в Рівненській області;

стягнути з ГУНП в Рівненській області на користь ОСОБА_4 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 10.03.2016 по день ухвалення рішення.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2016 року позов ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 20.02.2016 року, оформлений протоколом ОП№15.00003705.0021243.

Визнано протиправним та скасовано висновок Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 29.02.2016 року, оформлений протоколом ОП№15.00004170.0021243.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області №33 о/с від 09.03.2016 в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_4.

Поновлено ОСОБА_4 на посаді старшого інспектора-чергового Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 09.03.2016.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_4 грошове утримання за час вимушеного прогулу з 10.03.2016 у розмірі 24375,00 грн.

Вважаючи, що рішення суду першої інстанції не відповідає критеріям законності та обгрунтованості, неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, відповідач звернувся до Житомирського апеляційного адміністративного суду із апеляційною скаргою, в якій просить назване рішення суду скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обгрунтування апеляційної скарги ГУ Національної поліції в Рівненській області зазначило, що проведення атестування поліцейських - колишніх працівників органів внутрішніх справ відбулось у передбачений законом спосіб за наявності законних підстав.

Окрім того, відповідач зазначив, що суд першої інстанції при дослідженні обґрунтованості та підставності прийнятого атестаційною комісією рішення повинен був лише перевірити дотримання процедури проведення атестування, всебічне дослідження зібраних на поліцейського матеріалів, відповідності прийнятого рішення вимогам Інструкції про проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 р., однак, суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, визначених статтею 162 КАС України та підмінив собою орган владних повноважень визнавши протиправним та скасувавши рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи, наведені у апеляційній скарзі, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Житомирського апеляційного адміністративного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 з травня 2006 року проходив службу в органах МВС України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 р. №2 о/с відповідно до пунктів 9,12 розділу XІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" вирішено призначити тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, із 07 листопада 2015 р., зокрема ОСОБА_4, який мав спеціальне звання лейтенант міліції, старшим інспектором-черговим Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції, присвоївши йому спеціальне звання лейтенант поліції (а.с.29).

Наказом ГУНП в Рівненській області від 26.01.2016 р. №16 призначено проведення атестування поліцейських Рівненської області (а.с.32).

20.02.2016 рішенням Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у Рівненській області, яке оформлене протоколом ОП №15.00003705.0021243 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, про те, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.35).

Відповідно до наказу т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Рівненській області №33 о/с від 09.03.2016 лейтенанта поліцію ОСОБА_4 старшого інспектора-чергового Кузнецовського відділу поліції ГУНП в Рівненській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті Закону України "Про Національну поліцію". Підставою слугував висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 20.02.2016.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не мав підстав для атестування позивача, а відтак, воно проведено неправомірно, крім того, висновок Атестаційної комісії від 20.02.2016 року щодо ОСОБА_4 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним та необґрунтованим, і не може бути підставою для звільнення позивача зі служби в органах поліції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позову, виходячи з наступних мотивів.

В рамках реформування правоохоронної системи України 02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02 вересня 2015 року утворено Національну поліцію України.

Згідно пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом України "Про Національну поліцію" визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07 серпня 2015 року до 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

У свою чергу, для визначення їх відповідності таким вимогам Законом України "Про Національну поліцію" передбачено інститут атестування.

Згідно з ч.5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі по текстом Інструкція № 1465), якою було встановлено такий порядок.

До 17.11.2015 року порядок атестування поліцейських був відсутній, у зв'язку з чим атестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в Національній поліції, у тому числі й позивача по справі, перед прийняттям їх на службу не проводилось.

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області, створити в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області атестаційні комісії.

З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

За таких обставин, атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно п. 20розділу IV Інструкції висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Відповідно до пункту 24 Інструкції, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії.

Колегія суддів зазначає, що метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Правова позиція по даному питанню висловлена Верховним Судом України у постанові від 11.03.2014 року № 21-13а14, прийнятій у відповідності до глави 3 КАС України та яка відповідно до ст. 244-2 КАС України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Пункт 16 Інструкції передбачає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Аналізуючи матеріали атестування позивача, колегія суддів звертає увагу, що атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього. Оскільки копії документів стосовно позивача, які були предметом дослідження атестаційних комісій досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Отже, як випливає з наведеного змісту атестаційного листа позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Суд також звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Що стосується доводів апеляційної скарги на правомірність висновків атестаційної комісії з огляду на дискреційні її повноваження, то суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

У відповідності до статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави", а статтею 8 Конституції України закріплено що "в Україні визнається і діє принцип верховенство права"

Обмеження дискреційної влади як складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів, підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини .

Принцип верховенства права сформувався як інструмент протидії свавіллю держави, що виявляється в діях її органів як у цілому, так і окремих із них. Верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи, мають обмежуватися законом.

Особливістю дискреційних повноважень, яка випливає із рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 є право адміністративного органу на власний розсуд прийняти одне з кількох можливих рішень, в залежності від певних обставин, при цьому, вільному розсуду мають передувати певні обставини, в залежності від яких вибирається саме цей варіант прийняття рішення.

Наведена нижче практика однозначно свідчить про те, що рішення прийняті в рамках дискреційних повноважень, але з порушенням принципів ефективного захисту прав і свобод громадян, були визнані Європейським судом з прав людини порушенням Європейської Конвенції з прав людини і основних свобод, зокрема: в рішенні у справі Волохи проти України зазначено: "Таким чином, Суд доходить висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження".

Отже, оскільки інститут дискреції був сформований як інструмент противаги владі, то, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не подано жодних доказів, які б підтверджували його позицію про невідповідність позивача займаній посаді.

Отже колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ ГУ Національної поліції в Рівненській області №33о/с від 09.03.2016 року про звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції, не відповідає вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованим та протиправним, а тому він підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді з 10.03.2016 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і не впливають на правильність прийнятого судового рішення. Постанову прийнято з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для її скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "10" серпня 2016 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя С.М. Шевчук

судді: А.Ю.Бучик

Г.І. Майор

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_4 АДРЕСА_1

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.М.Хвильового,2,м.Рівне,33028

4- ОСОБА_5. АДРЕСА_2 - ,