Ухвала суду № 62543042, 02.11.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Сало А.Б.

Суддя-доповідач:Майор Г.І.

УХВАЛА

іменем України

"02" листопада 2016 р. Справа № 817/644/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Майора Г.І.

суддів: Бучик А.Ю.

Шевчук С.М.,

за участю секретаря судового засідання Витрикузи В.П.,

представника позивача ОСОБА_4, представника відповідача Вінничук В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "01" серпня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_6 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправними та скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №5 ГУ Національної поліції в Рівненській області від 25.02.2016; визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону №3 від 02.03.2016 відносно ОСОБА_6; визнання протиправним та скасування наказу ГУ Національної поліції в Рівненській області №36 о/с від 12.03.2016, з подальшими змінами до нього на підставі наказу від 28.03.2016 №50 о/с в частині звільнення ОСОБА_6 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію"; поновлення ОСОБА_6 на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої ГУ Національної поліції в Рівненській області з 29.03.2016; зобов'язання ГУ Національної поліції в Рівненській області нарахувати та виплатити ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 29.03.2016 по день поновлення на роботі.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 25.07.2016 позовні вимоги в частині про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №5 ГУ Національної поліції в Рівненській області від 25.02.2016, визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону №3 від 02.03.2016 відносно ОСОБА_6 залишено без розгляду у зв'язку з клопотанням позивача про їх відкликання.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 01.08.2016 позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області №36 о/с від 12.03.2016 "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_6 зі служби в поліції відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у запас через службову невідповідність) з урахуванням змін внесених до нього на підставі наказу №50о/с від 28.03.2016.

Поновлено ОСОБА_6 на службі в поліції на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управління Національної поліції в Рівненській області з 29.03.2016.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_6 середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу з 28.03.2016 у розмірі 21146,66 грн. (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов'язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

Постанова в частині поновлення ОСОБА_6 на службі в поліції на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управління Національної поліції в Рівненській та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в сумі 5200грн. 00коп допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Головне управління Національної поліції в Рівненській області звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищевказане рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. В апеляційній скарзі відповідач посилається на незаконність, необ'єктивність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримала у повному обсязі.

Представник позивача в засіданні суду заперечив проти доводів апеляційної скарги. Вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а тому просив залишити її без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно з наказом №4 о/с т.в.о начальника Головного управління Національної поліції у Рівненській області полковника поліції Максимова С.В. від 07.11.2015 ОСОБА_6, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" прийнято на службу до Головного управління Національної поліції у Рівненській області.

25.02.2016 рішенням Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Рівненській оформлене протоколом ОП №15.00003808.0020368 за результатами проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією одноголосно прийнято рішення, що ОСОБА_6 займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.14).

Відповідно до наказу т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Рівненській області №36 о/с від 12.03.2016 з подальшими змінами до нього на підставі наказу від 28.03.2016 №50 старшого лейтинанта поліції ОСОБА_6, інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Рівненській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті Закону України "Про Національну поліцію". Підставою слугував висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 25.02.2016.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" №580 від 02.07.2015 (далі - Закон №580), який набув чинності 07.11.2015.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" №641 від 02.09.2015 утворено Національну поліцію України.

Відповідно до статті 1 Закону №580 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки. Цим Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону №580 визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до статті 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Статтею 58 Закону №580 визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Як встановлено судом, позивач, який перебував на службі в органах внутрішніх справ, був прийнятий на службу в поліцію на постійній основі, за його згодою.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Зі змісту наказу про звільнення ОСОБА_6 зі служби в поліції від 12.03.2016 з подальшими змінами до нього на підставі наказу від 28.03.2016 вбачається, що підставою для його прийняття слугував висновок атестаційної комісії від 25.02.2016.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону №580.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону №580 слідує, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом №580 правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року № 4312-VI.

Відповідно до частини 1 статті 12 даного Закону атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин 1 та 3 статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

Разом з тим, суд звертає увагу, що відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону №580.

Зміст наказу ГУ Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" свідчить, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580 (а.с.48).

При цьому, в ході розгляду справи судом встановлено, що підставою проведення атестування ОСОБА_6 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Таке атестування ОСОБА_6 було проведено на підставі ч.1 ст.57 Закону №580, відповідно до якої тестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Попри це, таку підставу для призначення атестування суд оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

В силу вимог пунктів 4 та 5 Розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з наказом ГУ Національної поліції у Рівненській області від 26.01.2016 року №16 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУ Національної поліції у Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських ГУ Національної поліції у Рівненській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією, починаючи з 04.02.2016 року (п.1); створити атестаційні комісії №№1-6 (п.2); погодити з керівництвом Національної поліції України їх персональний склад та подати на затвердження (п.3); оголосити набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації (п.5), а керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ Національної поліції у Рівненській області наказано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи стосовно поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності (а. с.48).

Наказом №23 від 08.02.2016 року ГУ Національної поліції в Рівненській області затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУ Національної поліції в Рівненській області, який погоджений головою Національної поліції України підполковником поліції Х.Деканоїдзе (а.с.61-62).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

Пунктом 4 розділу ІІ цієї Інструкції встановлено, що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до Інструкції атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 1 цього розділу тестування проводиться з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до п.17 результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (п. 20 цього розділу).

З матеріалів справи слідує, що 25.02.2016 року позивач проходив атестування атестаційною комісією №5 ГУ Національної поліції у Рівненській області.

Відповідно до атестаційного листа за результатами атестування позивач на тестуванні на загальні навички отримав 37 бал із 60 можливих та по професійному тестуванні - 19 балів з 60 можливих (а.с.49).

За рішенням атестаційної комісії, як визначено у п.12 розділу IV Інструкції, поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкція не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 цього розділу Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

З долученого до матеріалів справи протоколу ОП №15.00003808.0020368 від 25.02.2016 слідує, що атестаційною комісією (у складі голови комісії Муяссаров А.С., секретаря комісії ОСОБА_10, членів комісії: ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13.) за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" ( за результатами голосування: за- 6, проти - 0).

Як свідчить зміст протоколу, в ході проведення співбесіди комісією були досліджені "атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел". "Членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше".

Поряд з цим, суд зазначає, що мотиви, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення вказаний протокол не містить. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

З вказаного протоколу вбачається, що атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

В силу вимог п.25 розділу IV Інструкції поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_6 ознайомлений з результатами атестуванням та висновком атестаційної комісії 27.02.2016, про що свідчить його підпис (а.с.52, зворотній бік).

Не погодившись з висновком атестаційної комісії, позивач звернувся зі скаргою до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3.

Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Встановлені в ході судового розгляду обставини справи в їх сукупності дають підстави для висновку, що атестаційна комісія та апеляційна атестаційна комісія поверхнево, не в повній мірі з'ясували всі необхідні обставини відповідно до вимог Інструкції, без належного врахування всіх критеріїв прийшли до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, не взяли до уваги всі професійні, ділові, особисті якості позивача ОСОБА_6 не пропонувалось проходження поліграфу, що є одною із умов передбачених Інструкцією у разі сумнівів при усній співбесіді з ним.

Отже, при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції, що зроблено в повній мірі не було. Зворотнього чи будь-яких письмових доказів, які свідчили б про протиправні дії позивача представники відповідачів суду не надали.

Відповідно до пункту 24 розділу IV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Як встановлено судом, на підставі висновку атестаційної комісії від 25.02.2016 та висновку апеляційної атестаційної комісії від 02.03.2016 ГУ Національної поліції в Рівненській області прийнято наказ №36 о/с від 12.03.2016 з подальшими змінами до нього на підставі наказу від 28.03.2016 №50 о/с №38о/с про звільнення ОСОБА_6 зі служби в поліції.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ ГУ Національної поліції в Рівненській області №36 о/с від 12.03.2016 з подальшими змінами до нього на підставі наказу від 28.03.2016 №50 о/с про звільнення ОСОБА_6 зі служби в поліції, не відповідає вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованим та протиправним, а тому він підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Крім того, колегія суддів уважає помилковим посилання відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Суд першої інстанції не приймав рішення щодо відповідності або невідповідності позивача займаній посаді.

Завданням суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно з ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За таких обставин, позовна вимога ОСОБА_6 про стягнення з ГУ Національної поліцій в Рівненській області грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу також підлягає до задоволення, з огляду на таке.

Обчислення середньої заробітної плати, зокрема, у випадку вимушеного прогулу визначений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 даного Порядку в усіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (в т.ч. у випадку вимушеного прогулу) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

В силу вимог п.1.7 Інструкції №499 при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Згідно з довідкою ГУ Національної поліції в Рівненській області №821/29/03-2016 від 30.05.2016, виходячи з виплат за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача, середньомісячний розмір грошового забезпечення ОСОБА_6, який перебував на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої ГУНП в Рівненській області становить 5200,00грн., середньоденний розмір грошового забезпечення - 173,33 грн. (а.с.44). Отже, за час вимушеного прогулу позивача з 29.03.2016 слід стягнути грошове забезпечення у розмірі 21146, 66 грн.

Зважаючи на встановлені у справі обставини, а також враховуючи приписи чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про задоволення позову.

Відповідно до статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції. Постанова суду першої інстанції прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів уважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, відповідає матеріалам справи та чинному законодавству, а підстави для задоволення апеляційної скарги Головного управління Національної поліції в Рівненській області відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "01" серпня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Г.І. Майор

судді: А.Ю.Бучик

С.М. Шевчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "07" листопада 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_6 АДРЕСА_1,35700

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.Хвильового,2,м.Рівне,33028

4-представник позивача ОСОБА_4 АДРЕСА_2 - ,