Постанова № 62542996, 01.11.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Черняхович І.Е.

Суддя-доповідач:Моніч Б.С.

ПОСТАНОВА

іменем України

"01" листопада 2016 р. Справа № 806/1327/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Моніча Б.С.

суддів: Жизневської А.В.

Котік Т.С.,

за участю секретаря судового засідання Єрикалової О.О.,

сторін та їх представників:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "18" серпня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про скасування наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 121 о/с від 10 червня 2016 року про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію";

- поновити ОСОБА_3 на службі в органах поліції на посаді старшого слідчого Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 11 червня 2016 року по час фактичного поновлення на раніше займаній посаді.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним рішеннями суду першої інстанції, посилаючись на його незаконність, необ'єктивність та необґрунтованість, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове - про задоволення позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з огляду на таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 із 07.11.2015 проходив службу в поліції на посаді старшого слідчого Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

09 червня 2016 року ОСОБА_3 подав рапорт з проханням звільнити його за власним бажанням у найкоротший термін.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області №121 о/с від 10 червня 2016 року по особовому складу, відповідно до Закону України "Про національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за п. 7 ч. 1 ст. 77 (за власним бажанням) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, старшого слідчого Головного управління Національної поліції в Житомирській області. Підстава: рапорт ОСОБА_3 (а.с. 6).

01 липня 2016 року позивач надіслав на адресу керівництва рапорт (отримано відповідачем 04.07.2015) про відкликання рапорту від 09.06.2016.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, про правомірність наказу №121 о/с від 10 червня 2016 року та відсутність підстав для поновлення позивача на посаді.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначається Законом України від 02.07.2015, № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон, в редакції, чинній на день винесення оскаржуваного наказу).

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону № 580-VІІІ призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Підстави для звільнення зі служби в поліції визначені статтею 77 Закону України "Про Національну поліцію", п. 7 ч. 1 якої визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, за власним бажанням.

Окрім того Постановою КМ УРСР від 29.07.1991 № 114 затверджено Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ", яка визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки (далі - Положення).

Згідно п.10 Положення особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально - економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Відповідно до підпункту "ж" пункту 63 Положення особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

Згідно з пунктом 68 Положення особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою. Така позиція законодавства, на відміну від загального правила про обов'язок попередити власника чи уповноважений ним орган про звільнення за власним бажанням за два тижні, обумовлена особливим правовим положенням працівника органу внутрішніх справ, що стосується, наприклад, виконання ним обов'язків по забезпеченню безпеки громадян та громадського порядку, здійснення оперативно-розшукових заходів, тощо.

Аналіз наведених норм права дає змогу дійти висновку, що до закінчення тримісячного строку працівник внутрішніх справ має право відкликати рапорт про звільнення.

Водночас Законом України №580-VIII, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України змінено правове регулювання відповідних правовідносин. Так, закон не визначає терміну, за який працівник повинен попередити свого безпосереднього керівника про звільнення.

Водночас ч.5 ст.59 Закону визначено, що порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України. Статтею 60 Закону передбачено, що проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом ч.2 статті 1 Закону №580-VIII діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом. Статтею 3 Закону визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

З огляду на те, що Міністерством внутрішніх справ України не прийнято порядку щодо проходження служби в поліції, а Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ є чинним і регулює подібні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин норми Положення, які регулюють загальні засади проходження служби та передбачають, що звільнення за власним бажанням відбувається при наявності поважних причин і про звільнення керівник попереджається не пізніш як за три місяці.

Така правова конструкція відповідних нормативних актів обмовлена тим, що поліцейський проходить державну службу особливого характеру (ч.1 ст.59 Закону) і у певних випадках він може бути переміщений по службі залежно від результатів виконання покладених на нього обов'язків та своїх професійних, особистих якостей (п.8 ч.10 ст.62 Закону). Необхідність з'ясування поважності причин звільнення та встановлення строку розгляду рапорту про звільнення дає можливість здійснити добір інших осіб на посаду, яка вивільнюється внаслідок звільнення.

Верховним Судом України у справах №21-99а12, №21-122а12, №21-236а11 (постанови Верховного Суду України від 9 квітня 2012 р., від 29 травня 2012 р., від 5 грудня 2011 р.) висловлено наступні правові позиції: за змістом п. 68 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою КМУ від 29 липня 1991 р. №114, звільнення таких осіб зі служби, на підставі підпункту "ж" п. 64 зазначеного Положення, до спливу тримісячного строку від дня попередження нею про своє бажання звільнитися, якщо сторони не домовилися про звільнення у більш короткий строк, є безпідставним.

Як зазначив Верховний Суд України у своїх рішеннях, у межах передбаченого пунктом 68 Положення строку з дня подання рапорту про звільнення сторони трудового договору вправі домовитися про звільнення у більш короткий строк.

Такою домовленістю, зокрема, слід вважати зазначення у рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник міліції має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін.

Таким чином, у межах передбаченого п. 68 Положення строку з дня подання рапорту про звільнення, сторони вправі дійти взаємної згоди про звільнення в певний строк. Такою домовленістю слід вважати зазначення у рапорті конкретної дати, з якої працівник має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого п. 68 Положення строку.

З наявної в матеріалах справи копії рапорту про звільнення позивача вбачається, що останній не зазначав дату звільнення, а тому підстав вважати, що у даному випадку сторони домовилися про дату звільнення позивача зі служби, немає.

Отже, у відповідача були відсутні підстави для звільнення позивача зі служби до спливу тримісячного строку від дня попередження позивачем про своє бажання звільнитися за власним бажанням, оскільки дотримання тримісячного строку при звільненні осіб, на яких поширюється дія Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, є обов'язковим як для адміністрації так і для підлеглого.

В рапорті ОСОБА_3 не зазначав дату, з якої просить його звільнити, а погодження вказаної дати керівництвом в односторонньому порядку не може вважатися домовленістю сторін про припинення трудових правовідносин.

Крім того, в порушення вимог п.п. "ж" п. 64 зазначеного Положення відповідачем підстави написання позивачем рапорту про звільнення не з'ясовувались, бесіда щодо звільнення не проводилась, поважність причин, що перешкоджають виконанню ним своїх службових (посадових) обов'язків, фактично не з'ясовувалась

Навіть якщо вважати, що норми Положення не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, то у будь-якому випадку у відповідача не було підстав для звільнення позивача до закінчення загального двотижневого строку, визначеного ч.1 ст.38 КЗпП України.

При цьому норми КЗпП України є базовими, регулюють трудові відносини всіх працівників, і можуть застосовуватися до спірних правовідносин у частині, що не суперечать положенням Закону №580-VIII.

Як свідчать матеріали справи та встановлено в судовому засіданні, з оскаржуваним наказом позивач не був ознайомлений та продовжував працювати.

Допитаний під час розгляду апеляційної скарги як свідок виконуючий обов'язки керівника кадрової служби Житомирського відділу поліції ОСОБА_4 підтвердив суду зазначені обставини та вказав, що рапорт про звільнення ОСОБА_3 надійшов до Житомирського відділу приблизно 15-16 червня, а до того часу позивач виходив на роботу та продовжував працювати. Ці ж обставини суду підтвердили свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6

При цьому частиною 2 статті 38 КЗпПП України визначено, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Тобто, навіть якщо вважати, що сторони домовилися про звільнення позивача з 10.06.2016 року, то подальша робота позивача після цієї дати не давала підстав для видачі наказу про його звільнення.

Суд апеляційної намагався більш ретельно з'ясувати обставини роботи позивача після видачі наказу про звільнення. З цією метою, та з урахуванням того, що позивач працював на посаді слідчого і його основними обов'язками було здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень суд витребовував інформацію у відповідача щодо кількості кримінальних проваджень, які перебували в провадженні позивача, їх подальшу долю (чи були вони передані іншим слідчим і у які дати).

З наданої позивачем інформації у його провадженні станом на 10.06.2016 року перебувало 18 кримінальних проваджень . Відповідачем зі свого боку така інформація суду надана не була. З урахуванням показів свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які підтвердили, що приблизно до 15 червня 2016 року позивач продовжував виходити на роботу, мав ключі від свого кабінету, де і знаходився впродовж робочого дня, колегія суддів вважає доведеним той факт, що позивач не залишив роботи і не вимагав свого звільнення за раніше поданим рапортом.

Доводи відповідача про надсилання рекомендованих листів для необхідності прибуття до Житомирського ВП ГУНП, отримання трудової книжки, здачі обхідного листа та передачі кримінальних проваджень суд не приймає до уваги, оскільки факт отримання таких листів належними доказами не підтверджено.

Крім того, в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 не зміг суду пояснити, чим була викликана необхідність надсилання таких листів позивачу в той час, як сам свідок бачив ОСОБА_3 на робочому місці і мав можливість, як керівник кадрового підрозділу, довести до його відома як наказ про звільнення так і виконати інші формальні процедури, що мають передувати звільненню (оформлення обхідного листа, передача матеріалів тощо).

Також колегія суддів вважає за необхідне вказати, що одним із доказів того, що сторони досягли домовленості про дату звільнення є виконання всіх формальних процедур, що мають передувати звільненню.

Дійсно, чинним законодавством не визначено переліку таких формальних процедур. Водночас, із усталеної практики, особа, яка підлягає звільненню, має передати уповноваженій особі роботодавця всі наявні у неї матеріали, повернути матеріальні цінності, оформити обхідний лист тощо.

Свідок ОСОБА_4 підтвердив, що такі процедури мали бути проведені, однак цього не сталося через те, що після надходження наказу про звільнення, позивач став ухилятися від підписання обхідного листа.

Зазначені твердження, як і наявні в матеріалах справи листи про необхідність явки для оформлення обхідного листа тощо, також свідчать про відсутність у сторін домовленості про звільнення позивача з роботи. За загальним правилом особа, яка звільнена з роботи, втрачає всі обов'язки, що випливають з трудового договору, зокрема своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника.

Наведене вказує, що будь-які формальні процедури пов'язані зі звільнення можуть мати місце виключно до звільнення особи з роботи, а не після такого звільнення. Після звільнення з роботи особа не зобов'язана з'являтися на робочому місці та брати участь у таких формальних процедурах. Неучасть у таких процедурах до моменту звільнення може мати своїм наслідком звільнення з роботи з інших підстав (в порядку дисциплінарної відповідальності).

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що сукупність викладених обставин доводить протиправність оскаржуваного наказу, внаслідок чого позивач підлягає поновленню на посаді із нарахуванням та виплатою на його користь заробітку за час вимушеного прогулу.

Визначаючи суму за час вимушеного прогулу, суд виходить з таких розрахунків: сума середньоденної заробітної плати судом визначається за останні два повних місяці роботи позивача.

Обчислення середньої заробітної плати, зокрема, у випадку вимушеного прогулу здійснюється згідно із Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п. 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі, коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Тобто за загальним правилом розрахунок середньоденної заробітної плати та компенсації за вимушений прогул має здійснюватися у робочих днях. У календарних днях такий розрахунок може здійснюватися у випадках прямо визначених законодавством. У даній справі такого випадку не встановлено.

Середньоденну зарплату суд визначає діленням зарплати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи робочі дні на число відпрацьованих робочих днів: квітень 2016 року - 21, травень 2016 року - 19, разом 40 робочих дні. Середньоденна зарплата складає: 4485,00+4485,00/40=224,25 грн. При визначенні кількості робочих днів суд враховує положення ст.73 КЗпП України та листи Мінпраці та соціальної політики про норми тривалості робочого часу.

Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу (з 11.06.16 по 31.10.16) з урахуванням святкових та неробочих днів визначених ст.73 КЗпП України, листів Мінпраці та соціальної політики, зазначених вище, складає - 97. Виходячи з середньоденної зарплати, сума середнього заробітку за вказаний період, яка підлягає до стягнення з відповідача, складає 224,25х97=21752,25 грн.

Суд не може вирішувати вимоги спрямовані у майбутнє, а тому компенсацію за час вимушеного прогулу суд визначає по день постановлення цього судового рішення, а не по час фактичного розрахунку як просить позивач. З цих підстав апеляційну скаргу суд задовольняє частково.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому вбачаються підстави для скасування постанови та ухвалення нового судового рішення.

Згідно зі ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "18" серпня 2016 р. скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області №121 о/с від 10.06.2016 року про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції відповідно до п.7 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію".

Поновити ОСОБА_3 на службі в органах поліції на посаді старшого слідчого Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 червня 2016 року по час винесення судового рішення в розмірі 21752 грн. 25 коп.

В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Б.С. Моніч

судді: А.В. Жизневська

Т.С. Котік

Повний текст cудового рішення виготовлено "07" листопада 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_3 ОСОБА_7- представник позивача АДРЕСА_2

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Житомирській області Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008

4-третій особі: - ,