Постанова № 62542860, 03.11.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1275/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Крапівніцька Н.Л.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

03 листопада 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Сушка О.О. Залімського І. Г.

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренко С.А.,

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача Лісного В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до військової частини А2287, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Вінницький зональний відділ Військової служби правопорядку про визнання нечинним та скасування рішення, поновлення на службі,

В С Т А Н О В И В :

В серпні 2016 року позивач - ОСОБА_4 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до військової частини А2287 про:

- визнання не чинним та скасування п. 3 наказу командира військової частини А 2287 від 30.06.2016 №56 "Про результати службового розслідування за фактом затримання військовослужбовців військової служби за контрактом" про накладення на інструктора водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону старшого сержанта ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення - "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю" за порушення вимог статей 11, 13, 49 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" та вимог ст.4 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України";

- визнання не чинним та скасування п. 4 § 3 наказу командира військової частини А 2287 (по особовому складу) від 30.06.2016 №27-РС про звільнення з військової служби в запас відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" за підпунктом "е" пункту першого (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків) старшого сержанта ОСОБА_4, інструктора з водіння автомобільної роти автомобільного батальйону;

- визнання не чинним та скасування наказ командира військової частини А 2287 (по особовому складу) від 04.07.2016 №149 про виключення старшого сержанта ОСОБА_4, інструктора з водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону зі списків особового складу військової частини та зняття з всіх видів забезпечення;

- поновлення ОСОБА_4 на посаді інструктора з водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону військової частини А 2287 з 30 серпня 2016 року;

- зобов'язання командира військової частини А 2287 нарахувати та виплатити ОСОБА_4 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке він недоотримав внаслідок незаконного звільнення;

- визнання недійсним запису про звільнення з військової служби, зроблений в військовому квитку ОСОБА_4 та зобов'язання військової частини А 2287 зробити дублікат військового квитка без запису про його звільнення.

Вінницький окружний адміністративний суд постановою від 27.09.2016 року у задоволенні вказаного позову відмовив.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим, апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі, в свою чергу представник позивача заперечив проти апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Як досліджено з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, в суботу 25 червня 2016 року ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5, перебуваючи в кафе "Стара Вінниця", вживали алкогольні напої. Між ОСОБА_5 та відвідувачами закладу виникла словесна суперечка, що супроводжувалася вживанням нецензурної лексики. Почувши розмову на підвищених тонах, аби не допустити продовження розвитку конфлікту та переходу його у застосування фізичної сили, ОСОБА_4 спробував залагодити ситуацію і заспокоїти сторони. Конфлікт було вичерпано. Проте, працівники кафе, завчасно, відразу після того як почули розмову на підвищених тонах, викликали наряд поліції. Дізнавшись, що ОСОБА_4 являється військовослужбовцем, наряд поліції викликав представників Вінницького зонального відділу ВСП.

По вказаному факту військовослужбовцями Вінницького зонального відділу ВСП на території кафе "Стара Вінниця" проведено адміністративне затримання ОСОБА_4, про що складено протокол адміністративного затримання ОДВІ №6 від 25.06.2016 року (а. с. 21), та 26.06.2016 року (а. с. 22) складено протокол ОДВІ №42 про вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП.

Враховуючи вимоги ст. 15 КУпАП, відповідно до якої військовослужбовці за вчинення адміністративних правопорушень відповідають за Дисциплінарним статутом ЗС України, на виконання вимог 257 КУпАП складений протокол Вінницьким зональним відділом ВСП було надіслано органу, уповноваженому його розглянути та вжити заходів реагування згідно Дисциплінарного статуту ЗС України - командиру військової частини А 2287.

Крім того, по факту затримання ОСОБА_4, 27.06.2016 року наказом командира військової частини А 2287 №170 "Про призначення службового розслідування з метою уточнення причин та обставин затримання військовослужбовців військової служби за контрактом" (а.с.31) призначено службове розслідування. За результатами якого встановлено, що ОСОБА_4 своїми діями порушив вимоги ст.ст. 11, 13, 49 Статуту внутрішньої служби ЗС України. Внаслідок даної перевірки ТВО командира військової частини прийнято рішення про звільнення з військової служби позивача.

Під час проведення службового розслідування, особисто ОСОБА_4 надавались власноручно письмові пояснення про обставини, які послугували винесенням наказу про його звільнення.

30 червня 2016 року за наслідками проведення щодо ОСОБА_4 службового розслідування, наказом ТВО командира військової частини А 2287 від 30.06.2016 року №56 (а.с. 47 - 48) на останнього накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

На підставі цього, пунктом 4 наказу командира військової частини А 2287 від 30.06.2016 №27-РС (а. с. 50) старшого сержанта ОСОБА_4 звільнено з військової служби в запас за підпунктом "е" пункту 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" - через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Наказом командира військової частини А 2287 (по стройовій частині) від 04 липня 2016 року №149 (а.с.51) ОСОБА_4 виключено зі списків особового складу військової частини, знято з усіх видів забезпечення та направлено для постановки на військовий облік до Вінницького ОМВК.

Вважаючи зазначені дії відповідача незаконними позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись положеннями Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Згідно з матеріалами справи, підставою для звільнення позивача з військової служби стало порушення ним вимог статей 11,13,49 Статуту внутрішньої служби збройних сил України, внаслідок чого до нього було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту "е" пункту 1 ч. 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" - через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Отже, з метою встановлення правомірності оскаржуваних позивачем наказів, необхідно встановити чи дійсно позивачем було допущено порушення закону, а саме невиконання ним службових обов'язків, при цьому також необхідно встановити співрозмірність понесеної позивачем дисциплінарної відповідальності його діям.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 № 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який відповідно до його преамбули визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах ( далі - Статут № 548-XIV).

Згідно з ст. 3 Статуту № 548-XIV, військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком осіб, пов'язаній із захистом України.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України ( 254к/96-ВР ), законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами ( ст. 4 Статуту № 548-XIV).

Статтею 11 Статуту № 548-XIV, встановлено необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Положеннями ст. 13 Статуту № 548-XIV визначено, що військовослужбовець зобов'язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров'я звичок.

За змістом ст. 49 Статуту № 548-XIV, військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Усі військовослужбовці повинні під час зустрічі (обгону) вітати один одного, додержуючись правил, визначених Стройовим статутом Збройних Сил України. Військове вітання - це вияв взаємної поваги і згуртованості військовослужбовців.

Згідно статті 26 Статуту № 548-XIV, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 № 551-XIV затверджено відповідний статут (далі - Статут № 551-XIV).

Відповідно до преамбули вказаного статуту, Він визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно ст. 1 Статуту № 551-XIV військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 4 Статуту № 551-XIV встановлено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Тобто, вимоги даних Статутів, встановлюють певний рівень поведінки військовослужбовців Збройних Сил України, якому кожен на кого розповсюджує свою дію вказаний Статут повинен відповідати з метою підтримки відповідної репутації збройних сил.

За змістом ст.45 Статуту № 551-XIV, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності. Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом. Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Відповідно ст.49 Статуту № 551-XIV, військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно з ст.68 Статуту № 551-XIV, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Отже, у випадку допущення військовослужбовцем порушення дисципліни або громадського порядку до нього можуть бути застосовані заходи дисциплінарної відповідальності встановлені статтею 68 Статуту № 551-XIV

Згідно з матеріалами справи, фактичною підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення стало притягнення позивача до адміністративної відповідальності за статтею 178 КУпАП та як зазначив суд першої інстанції самого факту вживання позивачем спиртних напоїв під час особливого періоду.

Суд першої інстанції за наслідками розгляду справи, прийшов до висновку, що позивач вживав спиртні напої під час виконання ним службових обов'язків (тобто не у позаслужбовий час) чим недотримався вимог наказу Головного управління підготовки Збройних сил України №348/2345 від 22.06.2016 року, згідно якого з метою підтримання належного рівня бойової готовності особовому складу, якому надано час для відпочинку, бути в готовності до негайного повернення до пунктів постійної дислокації військових частин, а також відповідно до статті 1 Закону України "Про оборону" з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) в Україні настає особливий період, про ці обставини було відомо позивачу та ним не заперечуються.

Зазначене на думку суду першої інстанції є достатнім для того щоб прийти до висновку про наявність в діях позивача порушень вимог закону (статутів) та як наслідок наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби у зв'язку із службовою невідповідністю.

Колегія суддів із зазначеними висновками суду першої інстанції погодитися не може, з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту е) п.1 ч.8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Згідно ч.3 ст.24 3. Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов'язки військової служби:

-на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

-) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

-поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов'язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

-під час виконання державних обов'язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов'язки не були пов'язані з військовою службою;

-під час виконання обов'язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Отже невиконання службових обов'язків це дія чи бездіяльність військовослужбовця вчинення або не вчинення якої прямо передбачено відповідними нормативно-правовими актами під випадків коли особа вважається такою, що виконує обов'язки військової служби передбачених статтею 24 вказаного закону.

Відповідно ч. 4 ст. 10 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" для військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової військової служби, встановлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

Згідно витягу з наказу командира військової частини А2287 № 30 від 22.02.2016 року (а.с. 183) на 2016 рік у військовій частині встановлений п'ятиденний робочий тиждень з восьмигодинним робочим днем - з 8:00 до 17:00 та, з двома вихідними днями - субота та неділя. Субота, в разі необхідності може бути визначена господарським днем з робочим часом з 8:00 до 12:00.

Згідно з матеріалами справи, в суботу 25.06.2016 року у військовій частині позивача був парко-господарський день до 12:00 після чого військовослужбовці відбули додому, при цьому під час шикування військовослужбовців о вказаній годині у позивача були відсутні ознаки алкогольного сп'яніння.

Разом з тим, інцидент за участю позивача, який став підставою для його звільнення, стався у вихідний день - в суботу 25.06.2016 року після 17:30 хв.

Отже, позивач вживав алкогольні напої вже після закінчення робочого дня - у свій особистий час, не під час виконання службових обов'язків в розумінні вимог статті 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

При цьому ні під час службового розслідування, як і судового розгляду відповідачем не наведено, які саме конкретно службові обов'язки не були виконані позивачем.

В той час, відповідно до чинного законодавства, заборона вживання військовослужбовцями спиртних напоїв у позаслужбовий час (навіть у особливий період) відсутня , така заборона не передбачена будь-якими наказами Командування військової частини позивача.

Таким чином, відповідачем не надано жодного доказу того, що позивач під час вживання спиртних напоїв перебував при виконанні службових обов'язків та тим більше факту невиконання ним службових обов'язків повністю, при цьому як службовим розслідуванням так і судом першої інстанції зроблено висновки про невиконання позивачем свої обов'язків лише із посиланням на статті Статуту внутрішньої служби України які носять загальний характер.

Колегія суддів вважає передчасними висновки суду першої інстанції щодо наявності в діях позивача порушень, з посиланням на Головного управління підготовки Збройних сил України №348/2345 від 22.06.2016 року, оскільки в даній ситуації не було факту не прибуття позивачем за викликом до військової частини або прибуття до неї в стані алкогольного сп'яніння.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції прийшов до висновку, що факт порушення позивачем норм законодавства підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, та встановлений під час судового розгляду. При цьому, судом першої інстанції зазначено, що під час проведення службового розслідування особисто ОСОБА_4 надавалися письмові пояснення про обставини які слугували підставою для прийняття оскаржуваних наказів , а тому відповідачем було враховано тяжкість проступку, обставини за яких його скоєно, попередню поведінку позивача та його ставлення до виконання службових обов'язків.

Колегія суддів з такими висновками погодитися не може та вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ст.84 Статуту № 551-XIV, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби ( ст.84 Статуту № 551-XIV).

Аналізуючи вимоги вказаного статуту можна прийти до висновку, що командир при прийнятті рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності зобов'язаний оцінити ситуацію за такими критеріями, як наявність вини, характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки - розмір завданих державі та іншим особам збитків, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та ін. в сукупності із повним доведенням вини військовослужбовця.

Згідно з матеріалами справи позивач знаходився на території кафе "Стара Вінниця" яке є закладом де дозволений продаж та вживання спиртних напоїв відповідним органом місцевого самоврядування, тобто позивач вживав алкогольні напої в місці для цього не забороненому.

При цьому, з встановлених судом першої інстанції обставин події, вбачається, що ОСОБА_4 почувши розмову на підвищених тонах між ОСОБА_5 та невідомими особами, аби не допустити продовження конфлікту та переходу його у застосування фізичної сили, спробував залагодити ситуацію та заспокоїти вказаних осіб.

Вказане свідчить про те, що позивач вчиняв дії спрямовані на врегулювання конфлікту, що виник та запобіганню порушень закону, що свідчить про його дисциплінованість та правосвідомість.

Разом з тим, під час службового розслідування даний факт ніяк не зафіксовано та не надано оцінки, що свідчить про порушення порядку проведення службового розслідування в частині встановлення ступеню вини особи причетної до правопорушення, водночас всупереч зазначеному командиром було обрано найбільш суворий вид дисциплінарного стягнення передбачений статтею 68 Дисциплінарного статуту, без зазначення мотивування причини обрання саме такого виду (ступеню ) відповідальності.

Також не враховано, під час проведення службового розслідуванням належним чином з підтвердженням допустимими доказами не встановлено ані місця події, тобто, де саме позивач вчинив правопорушення - на території закладу громадського харчування, в якому дозволено продаж алкогольних напоїв, чи в іншому громадському місці, ані іншого обов'язкового елементу об'єктивної сторони даного правопорушення - образа людської гідності і громадської моралі (наприклад, працівників, відвідувачів кафе чи інших громадян) внаслідок п'яного вигляду або неправомірної поведінки позивача.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, однобічно розглянув питання про наявність підстав для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення від військової служби через призму положень Дисциплінарного Статуту та Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України при цьому не встановивши всіх обставин справи та не врахувавши те, що під час проведення службового розслідування за наслідками не було дотримано вимог закону щодо порядку проведення службового розслідування, а саме частині встановлення всіх необхідних обставин для встановлення факту наявності або відсутності складу правопорушення в діях військовослужбовця.

Разом з тим, як і судом першої інстанції так і під час проведення службового розслідування всі висновки про наявність в діях позивача достатніх підстав для застосування до нього вказаного дисциплінарного стягнення грунтувалися лише на нормах, що в загальному характеризують військову службу в Україні та носять загальний характер.

Що стосується позовної вимоги про нарахування та виплату позивачу матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу необхідно зазначити наступне.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно п. 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Однак, згідно з матеріалами справи позивач не ставить до суду вимогу про стягнення матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, а вимагає лише зобов'язати відповідача здійснити його розрахунок та виплату, а тому думку колегії суддів захист прав позивача необхідно здійснити саме у такий спосіб.

Що стосується позовної вимоги про визнання недійсним запису про звільнення з військової служби, зроблений в військовому квитку ОСОБА_4 та зобов'язання військової частини А 2287 зробити дублікат військового квитка без запису про його звільнення, то вона задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Згідно п. 1 Положення про військовий квиток рядового, сержантського і старшинського скалу, затвердженого Указом Президента України № 263/94 від 25.05.1994 року (далі - Положення), військовий квиток рядового, сержантського і старшинського складу є документом, що визначає належність його власника до військової служби, служби в запасі та військового обов'язку.

Військовий квиток є єдиним для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України, Цивільної оборони України, Управління державної охорони України та інших військових формувань, створених відповідно до законів України, а також Державної спеціальної служби транспорту (п. 2 Положення).

Відповідно п. 3 Положення військові квитки видають районні (міські) військові комісаріати під час призову громадян на військову службу, зарахування їх до військового навчального закладу, звільнення у запас або зняття з військового обліку за станом здоров'я.

Згідно статті 17 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Рішення суб'єкта владних повноважень це офіційний письмовий документ державного чи іншого органу (посадової особи), виданий в межах його компетенції, визначеної законом, який має точно визначені зовнішні реквізити, породжує певні правові наслідки, створює юридичний стан, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин, має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин та поширює свою чинність на певний час, територію, коло суб'єктів.

Отже, враховуючи зазначене, вказані позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС України, вказаний запис є наслідком застосування до позивача заходу дисциплінарної відповідальності, застосування якої визнано судом незаконним, а отже втрачає свою силу внаслідок скасування оскаржуваних наказів.

Враховуючи зазначене колегія суддів приходить до висновку, що під час проведення службового розслідування винесення оскаржуваних наказів та застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби у зв'язку із службовою невідповідністю за невиконання службових обов'язків відповідач діяв у порушення вимог закону, що свідчить про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, не правильно застосував норми матеріального права, у зв'язку із чим, ухвалив рішення, яке підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції вирішив скасувати її та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог, з підстав неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до військової частини А2287 про визнання нечинним та скасування рішення, поновлення на службі скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати нечинним та скасувати п. 3 наказу командира військової частини А 2287 від 30.06.2016 №56 "Про результати службового розслідування за фактом затримання військовослужбовців військової служби за контрактом" про накладення на інструктора водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону старшого сержанта ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення - "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю" за порушення вимог статей 11, 13, 49 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" та вимог ст.4 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України".

Визнати нечинним та скасувати п. 4 § 3 наказу командира військової частини А 2287 (по особовому складу) від 30.06.2016 №27-РС про звільнення з військової служби в запас відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" за підпунктом "е" пункту першого (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків) старшого сержанта ОСОБА_4, інструктора з водіння автомобільної роти автомобільного батальйону.

Визнати нечинним та скасувати наказ командира військової частини А 2287 (по особовому складу) від 04.07.2016 №149 про виключення старшого сержанта ОСОБА_4, інструктора з водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону зі списків особового складу військової частини та зняття з всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_4 на посаді інструктора з водіння 1 автомобільної роти автомобільного батальйону військової частини А 2287 з 30 червня 2016 року.

Зобов'язати командира військової частини А 2287 нарахувати та виплатити ОСОБА_4 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 08 листопада 2016 року.

Головуючий Смілянець Е. С. Судді Сушко О.О. Залімський І. Г.