Постанова № 62542560, 03.11.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2016 р. Справа № 818/637/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Жигилія С.П.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Перцової Т.С. ,

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.07.2016р. по справі № 818/637/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Сумській області

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_2 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1.) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Сумській області (далі по тексту - відповідач, ГУ НП в Сумській області), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Сумській області від 21.04.2016 року № 85 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Сумського відділу поліції (м.Суми) Головного управління Національної поліції з 26 квітня 2016 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Сумського відділу поліції (м.Суми) Головного управління Національної поліції в Сумській області;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Сумській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.04.2016 року з вирахуванням податків та зборів;

- допустити негайне виконання судового рішення.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 18.07.2016 року по справі № 818/637/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Сумській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити дії - задоволено

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Сумській області від 21.04.2016 року № 85 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Сумського відділу поліції (м. Суми) Головного управління Національної поліції з 26 квітня 2016 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді поліцейського Сумського відділу поліції (м.Суми) Головного управління Національної поліції в Сумської області.

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Сумській області (ідентифікаційний код 40108777) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.04.2016 по 18.07.2016 з вирахуванням податків та зборів.

Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Сумського відділу поліції (м.Суми) Головного управління Національної поліції в Сумської області.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просив суд апеляційної інстанції скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.07.2016 року по справі № 818/637/16 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що 26.02.2016 року, на виконання наказу Національної поліції України № 166 від 24.02.2016, видано наказ № 279, яким оголошено про зміни у тимчасових штатах ГУ НП в Сумській області. Додатком до наказу є витяг з переліку змін у тимчасових штатах ГУ НП в Сумській області, яким передбачено скорочення 127 посад. Вказує, що співробітниками кадрового підрозділу було попереджено поліцейських по відомості про ознайомлення з наказами про організаційно-штатні зміни. Цей документ не назвали "попередження", однак це не є порушенням законодавства, так як жодним нормативним документом не встановлено зразок письмового повідомлення про можливе наступне звільнення зі служби. Зазначає, що перед звільненням ОСОБА_1 спеціально створеною комісією було запропоновано кілька посад, від зайняття яких він відмовився. Стверджує, що при звільненні ОСОБА_1 вимоги закону не порушено. Таким чином, вважає рішення суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню, а його апеляційна скарга - задоволенню.

Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 наказом начальника Головного управління Національної поліції (ГУНП) в Сумській області № 12 о/с від 07.11.2015 року прийнятий на службу до Національної поліції на посаду поліцейського Сумського відділу поліції у м. Суми, що підтверджується копією трудової книжки та відповідачем не оспорюється (а.с. 13).

Наказом відповідача № 279 від 26 лютого 2016 року, на виконання наказу Національної поліції № 166 від 24 лютого 2016 року, оголошено перелік змін у тимчасових штатах ГУ НП в Сумській області. Відповідно до витягу з переліку змін у Сумському відділу поліції (м. Суми) скорочується 126 посад, в тому числі 77 посад поліцейських (а.с. 15-17). Відповідно до наданої відповідачем відомості позивача було ознайомлено зі змістом зазначеного наказу (а.с. 33-38).

Наказом начальника ГУ НП в Сумській області № 85 о/с «По особовому складу» від 21 квітня 2016 року ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції на підставі п. 4 (у зв'язку зі скороченням штатів) на підставі положень ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" з 26 квітня 2016 року (а.с. 14).

Не погоджуючись з діями відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 з посади поліцейського Сумського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити дії.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивача звільнено зі служби з порушенням встановленого законом України "Про Національну поліцію" порядку.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Порядок проходження служби в Національній поліції України визначений Законом України "Про Національну поліцію" (далі по тексту - Закон).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації передбачений ст. 68 Закону.

Відповідно до частин 1-3 ст. 68 Закону, у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Матеріалами справи підтверджено, що наказом Головного управління національної поліції в Сумській області № 279 від 26 лютого 2016 року, на виконання наказу Національної поліції № 166 від 24 лютого 2016 року, оголошено перелік змін у тимчасових штатах ГУ НП в Сумській області.

Відповідно до витягу з переліку змін у Сумському відділу поліції скорочується 126 посад, в тому числі 77 посад поліцейських.

Відповідно до наданої відповідачем відомості позивача було ознайомлено зі змістом зазначеного наказу.

Однак, наказ № 279 ГУНП в Сумській області, з яким ознайомлено позивача, не містить переліку конкретних посад, що підлягають скороченню, а лише вказує їх загальну кількість, а саме зазначено, що скороченню підлягають 77 посад поліцейських.

Колегія суддів зауважує , що зі змісту вказаного наказу неможливо встановити чи підлягала скороченню саме та посада, яку обіймав позивач.

Крім того, даним наказом не передбачається звільнення поліцейських в зв'язку зі скороченням та не міститься будь-якого попередження конкретних осіб про наступне можливе звільнення.

Колегія суддів зазначає, що жодних доказів персонального письмового попередження позивача про можливе наступне звільнення відповідачем до суду не надано .

Таким чином, вимоги ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" під час реалізації вказаних вище наказів відповідачем дотримані не були, що призвело до порушення прав позивача.

Слід зазначити, що сам лише факт скорочення посад не тягне безумовного звільнення, оскільки ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що скорочення посади, яку обіймає поліцейський є однією з підстав його переведення на рівнозначну або нижчу посаду, а ч. 2 ст. 68 вказаного Закону передбачено можливість призначення поліцейського, посада якого скорочена, за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, а не тільки в тому, де він проходив службу.

Колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що оголошення особовому складу змісту наказів на загальних зборах, які не містять положень про можливе звільнення конкретної особи, суперечать вимогам ч. 1 ст. 68 закону України "Про Національну поліцію" та не є особистим (персональним) письмовим попередженням позивача про можливе наступне звільнення його зі служби в поліції, тим більше з огляду на наявність інших посад поліцейських у відділі. Отже, відомість про ознайомлення особового складу батальйону Сумського відділу поліції (м. Суми) ГУ НП в Сумській області з вимогами наказу НП України від 24.02.2016 року № 166 та ГУ НП в Сумській області від 26.02.2016 року № 279, на яку посилається відповідач, не є доказом персонального попередження позивача про можливе наступне звільнення зі служби в поліції, а свідчить лише про доведеність до особового складу батальйону наказів про організаційно-штатні зміни.

Також, суд першої інстанції правомірно не прийняв до уваги наданий відповідачем акт засідання комісії від 13 квітня 2016 року № 1, відповідно до якого позивачу запропоновано інші посади, від переведення на які він відмовився, оскільки відмова від переведення на запропоновану посаду має наслідком звільнення лише у випадку попередження про можливе наступне звільнення, як передбачено ч.ч. 2-3 ст. 68 закону України "Про Національну поліцію".

Крім того, позивач заперечує факт своєї участі в таких зборах та засіданні комісії, що відповідачем не спростовано. Будь-яких доказів виклику ОСОБА_1 на засідання комісії та матеріали справи не містять.

Доводи апеляційної скарги, що оголошення особовому складу змісту наказів № 279 та № 166 на загальних зборах, є належним доказом на підтвердження обставин персонального повідомлення позивача про звільнення, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч положень ч. 2 ст. 71 КАС України, відповідачем не доведено законності та обґрунтованості оскаржуваного наказу Головного управління Національної поліції в Сумській області від 21.04.2016 року № 85 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Сумського відділу поліції (м. Суми) Головного управління Національної поліції з 26 квітня 2016 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не виконано обов'язок щодо персонального письмового попередження позивача про можливе наступне звільнення зі служби в органах поліції, відповідно, як наслідок, рішення про звільнення позивача зі служби з підстав, передбачених пунктом 4 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію", прийняте без дотримання вимог, визначених у частині 1 ст. 68 Закону України "Про національну поліцію" є протиправним та підлягає скасуванню, позивач має бути поновлений на службі, на посаді, яку займав.

Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно абз. 3 п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в цій частині, доводи апеляційної скарги є безпідставними, не впливають на правомірність висновків суду, оскільки дублюють підстави, викладені в запереченнях на позов, які враховані судом першої інстанції при вирішенні справи по суті, оскільки звільнення позивача здійснено неправомірно та не спростовують правильних висновків суду.

Проте, вирішуючи спір в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу , суд першої інстанції не визначив конкретної суми грошового забезпечення, що підлягає виплаті позивачу та не з'ясував, чи отримував дохід в період вимушеного прогулу позивач.

Повноваження адміністративного суду при вирішенні справи визначені статтею 162 КАС України.

Суд може прийняти рішення про зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії, вказавши при цьому норми закону, які відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії (п. 2 ч. 2 ст. 162 КАС України).

Відповідно до п. 4 ч.2 ст.162 КАС України, передбачено такий спосіб захисту як стягнення коштів із відповідача, який може бути застосований у випадках, прямо передбачених законом.

Згідно ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі по тексту - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Вказаний висновок висловлений в постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

Так, у відповідності до ч.1 ст.244-2 КАС України, рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

У випадках стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

В мотивувальній частині судового рішення повинні міститись встановлені судом обставини, які мають значення для справи, їх юридична оцінка, а також оцінка доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В оскаржуваній постанові суду такі обставини та їх оцінка відсутні.

Статтею 159 КАС України встановлено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до пп.1 п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України, від 08.02.1995 року, № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В матеріалах справи міститься довідка, видана Головним управлінням Національної поліції в Сумській області, згідно якої на момент звільнення за останні два місяці позивачу було нараховане грошове забезпечення, зокрема: за лютий 2016 року - 3105 грн., за березень 2016 року - 3105 грн., середньомісячне грошове забезпечення становить 3105, 00 грн., середньоденне грошове забезпечення позивача складає -103,50 грн.

Таким чином, сума грошового забезпечення, що підлягає стягненню на користь позивача з відповідача за час затримки розрахунку при звільненні (з 26.04.2016 року (день звільнення) по 18.07.2016 року (поновлення на роботі) (відповідно до довідки Головного управління Національної поліції в Сумській області), розрахована з розмірі грошового забезпечення позивача складає 8590,50 грн. (83 календарних дні*103,50 грн.)

З огляду на викладене, постанова суду першої інстанції в частині зобов'язання відповідача провести виплату суми середнього заробітку позивачу за час вимушеного прогулу підлягає зміні.

Відповідно до ст.201 КАС України, підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: 1) правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; 2) вирішення не всіх позовних вимог або питань.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог вважає, що постанова Сумського окружного адміністративного суду від 18.07.2016 року по справі № 818/637/16 підлягає зміні шляхом викладення абзацу 4 резолютивної частини постанови в наступній редакції: "Стягнути з Головного управління Національної поліції в Сумській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.04.2016 року по 18.07.2016 року в сумі 8590,50 грн. (вісім тисяч п'ятсот дев'яносто гривень 50 копійок)".

Керуючись ст.ст.41 160, 167, 195, 196, 198, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Сумській області задовольнити частково.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.07.2016 року по справі № 818/637/16 змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини постанови в такій редакції:

"Стягнути з Головного управління Національної поліції в Сумській області (ідентифікаційний код -40108777) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.04.2016 року по 18.07.2016 року в сумі 8590,50 грн. (вісім тисяч п'ятсот дев'яносто гривень 50 копійок)

В іншій частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.07.2016 року по справі № 818/637/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Жигилій С.П.Судді Дюкарєва С.В. Перцова Т.С. Повний текст постанови виготовлений та підписаний 08.11.2016 р.