Постанова № 62535268, 07.11.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2016 року № 813/3559/16

Львівський окружний адміністративний суд в складі

головуючого-судді Мартинюка В.Я.

секретар судового засідання Булавко О.З.

з участю позивача - ОСОБА_1,

від позивача - ОСОБА_2,

від відповідача - Головного управління Національної поліції у Львівській області - Лещук О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області та Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправним і скасування результатів атестування, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, до Головного управління Національної поліції у Львівській області та Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції у Львівській області про:

- визнання протиправним і скасування результатів атестування позивача у формі рішення (висновку) Атестаційної комісії №17 ГУНП у Львівській області від 23.09.2016 року, якими його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції;

- визнання протиправним і скасування наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області від 25.10.2016 року №315 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 патрульної поліції Золочівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області;

- поновлення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 патрульної поліції Золочівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 26 жовтня 2016 року;

- стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У позовній заяві посилається на те, що рішенням Головного управління Національної поліції України у Львівській області було протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Вважає, що атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, визначених чинним законодавством, оскільки він був прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції без проведення будь-якого конкурсу. Також, позивач звернув увагу на те, що його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, та Закону України "Про Національну поліцію", а саме атестаційною комісією не вивчались обставини щодо нього, зокрема, що він характеризується з позитивного боку, показує високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, має широку підтримку громадськості, ніколи не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Водночас, атестаційна комісія, а думку позивача, приймаючи рішення про невідповідність його займаній посаді, упереджено розглянула атестаційний лист та рекомендувала звільнити зі служби в поліції через службову невідповідність, про що дізнався 10.10.2016 року при ознайомлені з відповідним атестаційним листом.

Позивач та його представник дали аналогічні пояснення, просять позов задоволити.

Представник відповідача Головного управління Національної поліції у Львівській області вважає, що жодних порушень чинного законодавства не було, оскільки позивач сам виявив бажання пройти атестацію, під час проходження якої показав не належний рівень підготовки. Просить у задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача дала аналогічні пояснення, просить у задоволенні позову відмовити.

Атестаційна комісія явку повноваженого представника у судове засідання не забезпечила.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши позивача та представників сторін, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив таке.

Позивач проходив службу в Національні поліції України на посаді поліцейського Золочівського відділу поліції Головного управління національної поліції України у Львівській області маючи спеціальне звання старшини міліції, яке підтверджується наказом №1о/с від 07.11.2015 року (а.с. 10).

Наказом від 08.09.2016 року №2109 (а.с. 23) було створено атестаційну комісію №17.

Відповідно до атестаційного листа, який знаходиться в матеріалах справи (а.с. 13) встановлено що 05.09.2016 року була проведене атестація позивача та застосовано крайній захід реагування - звільнення з підстав службової невідповідності.

Атестація позивача проводилася із власної ініціативи останнього, а розпорядчого документу щодо її проведення відносно ОСОБА_1 не видавалось.

Відносно позивача було складено атестаційний лист 05.09.2016 року, в якому зазначено, що позивач службу в органах внутрішніх справ проходив з 2005 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно. Висновок прямого керівника - "займаній посаді відповідає"(розділ ІІ атестаційного листа). У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 17/60, професійне тестування 23/60".

Згідно Протоколу засідання Атестаційної комісії № 17 від 23.09.2016 року № 15.00036578.0091887, під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист (а.с. 13), декларацію про доходи, послужний список (а.с. 15), інформаційну довідку (а.с. 21), висновок про результати перевірки достовірності відомостей (а.с. 22), передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії № 17 було вирішено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

25.10.2016 року на підставі висновку атестаційної комісії №17 від 23.09.2016 року було винесено наказ №315 о/с відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII, яким звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 через службову не відповідність старшого сержанта поліції ОСОБА_1.

Позивач не погодився із зазначеним рішенням та оскаржив його до суду.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Перш за все слід звернути увагу на те, що висновки атестаційної комісії порушують права позивача, оскільки тягнуть за собою неминучі негативні наслідки для нього, а саме звільнення зі служби через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, як передбачено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890.

Відтак, позивач сформулювавши позовні вимоги просить захистити його інтерес у спірних правовідносинах, з метою захисту його прав, які є порушені.

У відповідності до положень ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року №580-VIII, з наступними змінами та доповненнями, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, ч.2 ст.57 згаданого Закону, містить вичерпний перелік підстав проведення атестування поліцейських, а саме: атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні положення містяться у п.3 розділу І згаданої Інструкції.

Згідно з ч.1 ст.58 цього ж Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Аналізуючи зміст наказів Головного управління Національної поліції у Львівській області за №2109 від 08.09.2016 року "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" та за №283 від 11.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області» можна прийти до висновку про відсутність у них посилань на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність або для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, добровільне волевиявлення позивача не може вказувати на те, що атестування проведено у відповідності до норм чинного законодавства, оскільки жодних доказів у підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення його атестування відповідачами не надано, а в матеріалах справи такі відсутні.

Крім того, згідно з частиною 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Наведена норма вказує на те, що має бути розпорядчий документ, щодо особи, яка проходить атестування.

Проте, всупереч вищенаведеному, накази Головного управління Національної поліції у Львівській області за №2109 від 08.09.2016 року "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" та за №283 від 11.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області», на які посилається відповідач, носять загальний характер, а тому не є рішенням про проведення атестування позивача у розумінні положень частини 4 статті 57 Закону.

Жодного іншого документа (переліку), який би визначав, що позивач підлягає атестації або що відносно нього буде проведено атестування, в силу положень ч.2 ст.71 КАС України відповідачі не надали.

При цьому, судом взято до уваги позицію Європейського суду у справіYvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office) принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обгрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Отже, якщо держава задекларувала певні правила поведінки при проведенні атестування працівників поліції (зокрема, встановлення вичерпного переліку підстав для проведення атестування та видання наказу про проведення атестування стосовно особи), то вона зобов'язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що атестування ОСОБА_1 проводилося без наявності відповідного рішення про проведення атестування стосовно нього та за відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Наведене дозволяє суду констатувати той факт, що атестування було проведено без дотримання критерію законності (п.1 ч.3 ст.2 КАС України).

Як наслідок, рішення атестаційної комісії, прийняте за наслідками такого атестування, є протиправними, оскільки вчинялись не у спосіб та не у порядку визначеному статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відтак, наказ Головного управління Національної поліції України у Львівській області від 25 жовтня 2016 року №315 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 є незаконним та підлягає скасуванню.

При цьому, судом не досліджуються інші доводи позовної заяви, оскільки судом встановлено обставини порушення процедури атестування.

Також, суд не може покласти в основу судового рішення заперечення відповідача, оскільки такі спростовуються наведеними вище обставинами.

У відповідності до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Також, враховуючи положення абзацу другого п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, позивача належить поновити з 26.10.2016 року.

Що стосується стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При цьому, у відповідності до підп. «з» п.1, п.5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, основою для визначення середнього заробітку є середньоденна (годинна) заробітна плата.

Згідно довідки №483/75 від 19.10.2016 року, виданої Головним управлінням Національної поліції у Львівській області, грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню, становило: 8654 грн. 00 коп. Кількість відпрацьованих днів, згідно Листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" за цей період - 44. Відтак, середньоденна заробітна плата позивача складає 196 грн. 68 коп.(8654 грн. 00 коп./44).

Кількість днів вимушеного прогулу за період з 26 жовтня по 07 листопада 2016 року складає 9.

Відтак, сума зсереднього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає до відшкодування, вирахувана шляхом множення середньоденного заробітку (196 грн. 68 коп.) на число робочих днів за період вимушеного прогулу (9 днів) становить 1770 грн. 14 коп.

З огляду на викладене, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, а позов належить задовольнити.

Крім того, постанова в частині поновлення та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню в силу положень ст.256 КАС України.

Одночасно, слід зазначити, що оскільки вимушений прогул тривав менше місяця, сума стягнення, яку належить допустити до негайного виконання, становить 1770 грн. 14 коп.

Відповідно ст. 267 КАСУ суд не вбачає підстав зобов'язувати відповідача подавати звіту щодо виконання рішення суду.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є підставними та такими, що підлягають до задоволення.

Щодо судових витрат, то відповідно до вимог ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України такі відшкодовуються позивачу в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 7-14, 69-71, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним і скасувати результати атестування ОСОБА_1 у формі рішення (висновку) Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції у Львівській області від 23.09.2016 року, якими його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області від 25 жовтня 2016 року №315 о/с «По особовому складу» в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 патрульної поліції Золочівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.

4. Поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 патрульної поліції Золочівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 26 жовтня 2016 року.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1770 (одна тисяча сімсот сімдесят) грн. 14 коп., за виключенням податків і зборів.

6. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 патрульної поліції Золочівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в розмірі 1770 (одна тисяча сімсот сімдесят) грн. 14 коп. за виключенням податків і зборів допустити до негайного виконання.

7. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції України у Львівській області на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) 551 (п'ятсот п'ятдесят одну) грн. 20 коп. сплаченого судового збору.

8. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

9. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії повного тексту постанови.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 08 листопада 2016 року.

Суддя В.Я.Мартинюк