Ухвала суду № 62525166, 25.10.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 821/516/16

Категорія: 8.3.1 Головуючий в 1 інстанції: Хом'якова В.В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Милосердного М.М.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Татарин Б.Т.

з участю: представників ГУ ДФС у Херсонській області - Кравченка П.Г, Криштоп О.В., представників ТОВ "Грін Тім" - Довбиш Г.В., Мозгового А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Тім" до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області про скасування податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Грін Тім" звернулося до суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби (далі ГУ ДФС) у Херсонській області у якому просить скасувати податкові повідомлення-рішення від 05 квітня 2016 року:

- №000043142222 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в частині суми 5 724 184, 35 грн.;

- №0000441422 про завищення від'ємного значення податку на додану вартість (далі ПДВ) на суму 2 601 994 грн.;

- №0000401422 про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 47 155, 19 грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 12 128, 80 грн.;

- №0000781405 про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки в частині 9 302,12 грн. штрафу;

- №0001061702 про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем податок на доходи фізичних осіб (далі ПДФО), що сплачується податковим агентом, в частині суми 77 605, 90 грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 119 107, 35 грн.;

- № 0002391702 від 06 квітня 2016 року про застосування штрафних санкцій в сумі 510 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що при проведенні перевірки фіскальною службою не з'ясовано усіх фактичних обставин здійснення позивачем господарських операцій, суб'єктивно та односторонньо досліджено первинні документи, що підтверджують придбання товару, невірно застосовано до спірних правовідносин норми чинного законодавства, що призвело до помилкових висновків та визначення позивачу грошових зобов'язань.

Представник відповідача позов не визнав, в судовому засіданні проти задоволення позову заперечив з підстав, викладених в таких письмових запереченнях. Просив в задоволенні позову відмовити.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року позов ТОВ "Грін Тім" задоволений частково.

Скасовано податкові повідомлення-рішення ГУ ДФС в Херсонській області: №000043142222 від 05 квітня 2016 року в частині зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в сумі 5 724 184,35 грн.; №0000441422 від 05 квітня 2016 року про зменшення розміру від'ємного значення з ПДВ на суму 2 601 994 грн.; №0000401422 від 05 квітня 2016 року про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на суму 47 155 грн. 19 коп. та застосування штрафних санкцій на суму 12 128 грн. 80 коп.; №0000781405 від 05 квітня 2016 року в частині застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки в сумі 9 302,12 грн.; №0001061702 від 05 квітня 2016 року в частині збільшення суми грошового зобов'язання за платежем податок на доходи фізичних осіб, що сплачується податковим агентом на 77 605 грн. 90 коп. та в частині застосування штрафних санкцій на суму 58 204 грн. 42 коп.

В решті вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ГУ ДФС у Херсонській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ГУ ДФС у Херсонській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

ГУ ДФС у Херсонській області було проведено документальну планову виїзну перевірку ТОВ "Грін Тім" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 жовтня 2012 року по 31 грудня 2014 року, за наслідками якої складено акт від 16 березня 2016 року №19/21-22-22-01/37249019.

При проведені перевірки було виявлено порушення позивачем:

- пп.44.1 ст.44, п.135.1, пп.135.5.1, пп.135.5.4, пп.135.5.5, пп.135.5.13, пп.135.5.15 п.135.5 ст. 135, пп.138.1.1 п.138.1, пп.138.10.2, пп.138.10.6 п.138.10 ст. 138, пп. 139.1.9 п.139.1 ст. 139, п.146.13 ст. 146, п.150.1 ст. 150 ПК України, в результаті чого завищено за 2014 року від'ємне значення з податку на прибуток на суму 5 917 916 грн.;

- п.187.1 ст. 187, п.180.2 ст. 180, пп. 192.1.1 п.192.1 ст. 192, п.44.1 ст. 44, п. 185.1 ст. 185, п. 188.1 ст. 188, п.192.2 ст. 192, п.198.3, п.198.6 ст. 198, п.201.1, п.201,6, п.201.10 ст. 201, абзац "в" п.198.6 ст. 198 ПК України, в результаті чого занижено ПДВ на загальну суму 287 090 грн., у тому числі за грудень 2014 року на суму 536 382 грн.;

- п.187.1 ст. 187, п.180.2 ст. 180, пп.192.1.1 п.192.1 ст. 192, п. 44.1 ст. 44, п. 185.1 ст. 185, п. 188.1 ст.188, п.192.2 ст. 192, п.198.3, п.198.6 ст. 198, п.201.1, п.201,6, п.201.10 ст. 201, абзац "в" п. 198.5, п.198.6 ст. 198 ПК України, в результаті чого завищено залишок від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного періоду (р. 24 Декларації) на загальну суму 2 752 837 грн., у тому чому за грудень 2014 року на суму 2752837 грн.;

- пп. 164.2.11, пп. "е" 164.2.17 та пп. 164.2.19, п. 164.2 та п. 164.5 ст. 164, п.167.1 ст. 167 та пп. 177.8 ст. 177 ПК України, внаслідок чого підприємством ТОВ "Грін Тім" занижено податкове зобов'язання по ПДФО в сумі 206 303,43 грн., в т.ч. за 2013 рік в сумі 120 845, 34 грн. та за 2014 рік в сумі 85 458, 09 грн.;

- ст. 51 ПК України, підприємством допущено неподання відомостей про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь платників податків;

- п. 2.11 ст. 2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого Постановою Правління НБУ №637 від 15 грудня 2004 року, а саме: подання до бухгалтерії авансових звітів без підтверджуючих документів на суму 11 135, 12 грн.;

- п. 160.2 ст. 160 ПК України, не нарахування податку з доходів нерезидентів з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності на суму 47 155, 19 грн., та інші порушення.

Акт підписано позивачем із запереченнями, які були розглянуті ГУ ДФС у Херсонській області, скорегована сума завищеного від'ємного значення залишку від'ємного значення по ПДВ до 2 601 994 грн. та скасований нарахований ПДВ.

За висновками акту перевірки ГУ ДФС у Херсонській області 05 квітня 2016 року були прийняті спірні податкові повідомлення рішення. Не погодившись з податковими повідомленнями-рішеннями позивач звернувся з позовом до суду.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено правомірність своїх дій у повному обсязі, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає задоволенню частково.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71, 72 КАС України,ст. ст. 44, 135, 138, 139, 164, 167, 177, 180, 187, 198, 201 ПК України.

В апеляційній скарзі ГУ ДФС у Херсонській області вказується, що правочини між позивачем та ТОВ "Агрофірма Харківська" здійснені без мети настання реальних наслідків, на перевірку не були надані ТТН на підтвердження перевезення товарів від ТОВ "Агрофірма Харківська", у деяких видаткових накладних відсутні прізвища, ім'я, по батькові особи зі сторони ТОВ "Грін Тім", яка отримувала товар. Крім того, працівники підприємства придбавали ПММ, використання яких для виробничих потреб документально не підтверджено на загальну суму 475 231 грн., що в свою чергу свідчить про використання ПММ в інших цілях, не пов'язаних з провадженням господарської діяльності, що призвело до завищення валових витрат підприємства. Крім того, на порушення п.103.4 ст. 103 ПК України ТОВ "Грін Тім" в ході проведення перевірки не надано довідки щодо резиденства контрагентів компанії "Вrown and Consultancy Servics" (Польща), компанії "Fieles" Dithmarscher Kaltetechnik GmbH (Німеччина), таким чином, не підтверджено статус особи з постійним місцеперебуванням у Польщі та Німеччини для цілей застосування угод про уникнення подвійного оподаткування, що не дає право на застосування пільги. Щодо застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки в частині 9 302,12 грн. апелянт врахував те, що, оскільки накази на відрядження відсутні, працівники товариства не мали права знаходитись у справах підприємства та подавати авансові звіти з відповідними фіскальними чеками до бухгалтерії для отримання компенсації.

Судова колегія не приймає до уваги ці доводи апелянта, виходячи з наступного.

Щодо ППР №000043142222 від 05 квітня 2016 року в частині зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в сумі 5 724 184,35 грн.

Валові витрати по взаємовідносинам з ТОВ "Агрофірма "Харківська".

Відповідно до п.44.1. ст. 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Відповідно до пп.134.1.1 п.134.1 ст.134 ПК України (в редакції станом на час здійснення операцій придбання продукції у ТОВ "Агрофірма Харківська") об'єктом оподаткування є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного періоду, визначених згідно зі статтями 135 - 137 цього Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 138 - 143 цього Кодексу, з урахуванням правил, встановлених статтею 152 цього Кодексу.

Згідно пп.135.1. ст. 135 ПК України базою оподаткування є грошове вираження об'єкту оподаткування, визначеного згідно із ст. 134 цього Кодексу з урахуванням положень цього Кодексу.

Підпунктом 138.1.1 п.138.1 ст. 138 ПК України встановлено, що витрати операційної діяльності включають, зокрема, собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг. Витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених р. II цього Кодексу (п.138.2 ст. 138 ПК України). Не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку (пп.139.1.9 п.139.1 ст. 139 ПК України).

Наведені вище положення свідчать про те, що обов'язковою умовою віднесення витрат підприємства до складу валових є документальне підтвердження таких витрат та їх зв'язок з господарською діяльністю платника.

З огляду на те, що ГУ ДФС у Херсонській області стверджувало про те, що правочини між позивачем та ТОВ "Агрофірма Харківська" здійснені без мети настання реальних наслідків, судом першої інстанції було досліджено факт реальності здійснення господарських операцій між контрагентами.

В апеляційній скарзі ГУ ДФС у Херсонській області зазначає, що право на витрати у ТОВ "Грін Тім" відсутнє (а.с.229 Т.6 зв.) у зв'язку з наступним.

За період 01 жовтня 2012 року - 31 грудня 2014 року при перевірці повноти визначення валових витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування ДФС встановлено їх завищення на суму 5 740 917 грн. за 2014 рік, а саме ТОВ "Грін Тім" в порушення п. 44.1 ст. 44, пп.138.1.1, п.138.1 ст. 138, пп.139.1.9 п.139.1 ст. 139, п.185.1 ст. 185, п.188.1 ст. 188, п.198.2 п.198.3, 198.6 ст. 198, п. 201.1, 201.6, 201.10 ст. 201 ПК України завищено собівартість товарів за рахунок витрат, по придбаним у 2014 році в сумі 4 607 871,52 грн. товарам у ТОВ "Агрофірма Харківська".

Між позивачем та ТОВ "Агрофірма "Харківська" укладено договір поставки від 24 грудня 2014 року №2004/2014-0, виконуючи умови якого позивач придбавав картоплю, капусту протягом квітня-липня 2014 року на загальну суму 6 729 445, 78 грн. (в т.ч. ПДВ 1 121 574, 22 грн.). Так, перевіркою досліджено первинні документи (копії видаткових та податкових накладних за період квітень, травень, червень 2014 року), оформлені ТОВ "Агрофірма "Харківська" на адресу ТОВ "Грін Тім". Документи на транспортування продукції отриманої ТОВ "Грін Тім" від ТОВ "Агрофірма "Харківська" до перевірки платником не надано, з посиланням на те, що вони вилучені СУФР ГУ ДФС У Херсонській області, але в протоколі вилучення не зазначено вилучення ТТН. Крім того, ДФС було виявлено, що у видаткових накладних не вказано прізвище, ім'я, по батькові особи, що отримувала товар.

Під час перевірки 22 лютого 2016 року на підставі п.85.9 ПК України було надано запит до СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області про надання копій вилучених первинних документів по взаємовідносинах з ТОВ "Агрофірма "Харківська" за 2013 рік. У відповіді від 23 лютого 2016 року зазначено, що СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області не представляється можливим надати копії документів по проведеним взаємовідносинам між ТОВ "Агрофірма "Харківська" та ТОВ "Грін Тім", у зв'язку з перебуванням їх в Каховському міському районного суді Херсонської області по кримінальному провадженню №32015230000000039 від 20 лютого 2015 року, за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ "Агрофірма "Харківська" за ознаками злочину, відповідальність за що передбачено ч.1 ст. 212 КК України.

Апелянт зазначає, що в умовах укладеного договору ТОВ "Грін Тім" з ТОВ "Агрофірма Харківська" відсутні вимоги, які містилися в договорах позивача з іншими постачальниками, а саме - вимоги щодо ведення та надання на вимогу покупця "Польового журналу вирощування культур" встановленої покупцем форми, здійснення представниками покупця не рідше одного разу на тиждень відвідування земельних ділянок, на яких здійснюється вирощування овочів, надання протоколів дослідження якості продукції відповідною акредитованою лабораторією та інше. Крім того, не надано до перевірки відомості по технологічним аналізам лабораторії ТОВ "Грін Тім" з печаткою відділу якості ТОВ "Грін Тім", в якій зазначаються: дата проведеного технологічного аналізу, найменування постачальника, найменування сировини, сорт сировини, а також номер технологічного аналізу, номер товарно-транспортної накладної, якісні показники товару, у тому числі: стандарт у відсотках, вміст землі у відсотках, нестандарт у відсотках.

ГУ ДФС у Херсонській області в ході перевірки направлено запит про надання копій документів та їх документального підтвердження №271/10-21-22-04 від 19 лютого 2016 року та №340/10-21- 22-04 від 29 лютого 2016 року по взаємовідносинам з ТОВ "Агрофірма Харківська". ТОВ "Грін Тім" листом від 26 лютого 2016 (вхідний №239/10 від 29 лютого 2016 року) та від 02 березня 2016 року (вхідний №263/10 від 03 березня 2016 року) відмовлено в наданні копій документів, посилаючись на те, що вони знаходяться у вільному доступі у ревізорів в складі наданих первинних документів та надані під підпис під час проведення перевірки.

ГУ ДФС у Херсонській області послалось на вирок Каховського міського районного суду Херсонської області від 13 січня 2016 року по справі №658/4609/15-к (провадження № 1-кп/658/85/16) за кримінальним провадженням №320152300000000039 за обвинуваченням директора ТОВ "Агрофірма Харківська" ОСОБА_6, з якого вбачається, що в період з 01 січня 2013 року по 30 червня 2014 року останній ухилився від сплати ПДВ у значних розмірах. В судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину у вчиненому правопорушенні визнав в повному обсязі, розкаявся у вчиненому, просив суд його суворо не карати. Цивільний позов ОСОБА_6 визнав в повному обсязі, не заперечував проти його задоволення.

Виходячи з наведеного, апелянтом було здійснено висновок про не підтвердження факту придбання товарів та готової продукції ТОВ "Грін Тім" у ТОВ "Агрофірма Харківська". Тобто, такі товари не постачалися та не реалізувалися підприємству за період квітень-липень 2014 року на загальну суму 5 607 871,52 грн., крім того ПДВ на загальну суму 1 121 574,26 грн., у зв'язку з чим, податкові накладні, видаткові накладні не мають юридичної сили первинних документів. Отже, на думку апелянта, ТОВ "Грін Тім" неправомірно формував регістри бухгалтерського обліку та податкову звітність на підставі отриманих таких первинних документів. Це порушення призвело до завищення витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування (собівартість придбаних (виготовлених) та реалізованих товарів (робіт, послуг) за 2014 рік та податкового кредиту.

Судова колегія не погоджується з доводами апелянта про нереальність господарських операцій з таким постачальником як ТОВ "Агрофірма "Харківська" з підстав скоєння керівником даного платника податкового злочину, оскільки по взаємовідносинам з ТОВ "Агрофірма Харківська" позивачем виконані всі вимоги чинного законодавства, оформлені всі первинні документи, необхідні для ведення бухгалтерського та податкового обліку. Під час укладення господарських операцій контрагент позивача мав повну господарську правосуб'єктність - був зареєстрований в установленому законом порядку та був платником ПДВ.

Податковий кредит по взаємовідносинам з вказаним контрагентом було сформовано на підставі податкових накладних, отриманих за результатами проведених товариством розрахунків, які оформлені у відповідності до вимог чинного законодавства. Придбана сільгосппродукція використана у виробництві. Ненадання ТТН, які не відносяться до первинних бухгалтерських документів, не є доказом фіктивності правочинів. Питання якості товару, його перевірки, контроль вирощування та інше відноситься до господарських питань і відповідач не наділений повноваженнями щодо участі в цих питаннях.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у вироку Каховського міського районного суду Херсонської області від 13 січня 2016 року по справі № 658/4609/15-к підтверджено факт реалізації ТОВ "Агрофірма "Харківська" на користь ТОВ "Грін Тім" сільгосппродукції, а винні дії керівника вказаного контрагента полягають лише у маніпулюванні податковою звітністю, що не має відношення ні до факту постачання продукції, ні до реальності правочину.

Крім того, на момент перевірки у ТОВ "Грін Тім" були документи, які підтверджували подальше використання придбаної у ТОВ "Агрофірма "Харківська" продукції, і зауваження до цих документів у ДФС були відсутні. Порушень при формуванні валового доходу від подальшого продажу придбаної у ТОВ "Агрофірма "Харківська" продукції не виявлено.

Щодо відсутності під час проведення перевірки польових журналів та лабораторних аналізів, як підстави для висновків щодо "нереальності придбання товару" ТОВ "Грін Тім" судова колегія вважає що подібні вимоги не передбачені ані договорами з цим контрагентом, ані вимогами діючого законодавства, зокрема вимогами ПК України.

Зазначені, на думку апелянта, порушення, встановлені в ході перевірки позивача були також розглянуті під час судового розгляду судом першої інстанції і не були прийняті як належний доказ щодо нереальності господарської операції між контрагентами.

Щодо формування валових витрат, судова колегія вважає, що норми ПК України передбачають як підставу для не включення до витрат лише випадок повної відсутності будь-яких розрахункових платіжних документів, а тому неможливість віднесення до витрат підприємства сум, що не підтверджені будь-якими документами взагалі.

Однак, як встановлено судом першої інстанції, всі необхідні первинні бухгалтерські документи та документи податкового обліку були у позивача в наявності та надані для перевірки; договір, укладений між позивачем та вищевказаним контрагентами не був визнаний недійсним в установленому законодавством порядку. Так, товариство надало суду копії первинних документів, які відповідно до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" фіксують факт здійснення господарської операції, а саме: видаткові накладні, ТТН щодо подальшої реалізації продукції ТОВ "АТБ-Маркет", ТОВ ТВК "Львівхолод", ТОВ "Метро кеш енд кері Україна", ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Еко".

Таким чином, висновок контролюючого органу про неможливість підтвердження факту реального здійснення господарських операцій між позивачем та його контрагентами є безпідставним.

Згідно вироку Каховського міського районного суду Херсонської області від 13 січня 2016 року по справі №658/4609/15-к (провадження № 1-кп/658/85/16), вбачається, що ОСОБА_6 незаконно обліковував придбану продукцію як власно вироблену, чим незаконно використав податкову пільгу з ПДВ при продажу такої сільгосппродукції, ПДВ задекларував не у загальній декларації та не сплатив ПДВ до бюджету, а відніс ПДВ до спецдекларації, за якою розрахунки з бюджетом не провадяться.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що вищезазначене не є доказом нереальності поставки продукції позивачу, оскільки зі змісту вироку вбачається, що директор ТОВ "Агрофірма Харківська" ОСОБА_6 визнав свою провину в маніпулюванні податковою звітністю, а ні в тому, що операції продажу продукції позивачу виконувались тільки на папері, а ні в дійсності.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що ТОВ "Агрофірма Харківська" не перевірялось фіскальною службою, будь-який акт перевірки суду не наданий, неможливо визначити, які матеріальні та трудові ресурси воно мало, та чи могло здійснити операції придбання продукції та продажу її позивачу в кількості, яка зазначена в бухгалтерському та податковому обліках.

Позивач та ТОВ "Агрофірма Харківська" є окремими суб'єктами права зі статусом юридичної особи, а відтак за змістом норм ПК України вони є окремими платниками податків.

За таких обставин, відповідно до ст. 61 Конституції України, межі юридичної відповідальності кожного платника податків, має індивідуальний характер, поширюються на діяння, що визнаються законом протиправними та були вчинені саме цим платником.

Доводи апелянта про ненадання ТТН до перевірки на підтвердження перевезення товарів від ТОВ "Агрофірма Харківська", як доказ фактичного проведення поставки продукції, судова колегія вважає необґрунтованими, оскільки за умовами договору зобов'язання доставки продукції покладалось не на апелянта, а на постачальника.

Щодо окремих недоліків, а саме відсутність у деяких видаткових накладних прізвища, ім'я, по батькові особи зі сторони ТОВ "Грін Тім", яка отримувала товар, судова колегія зазначає, що чинним законодавством не визначено, що окремі недоліки первинного документа можуть вказувати на відсутність господарської операції.

За таких підстав, апелянтом не надано належних і допустимих доказів, які б об'єктивно ставили під сумнів фактичне здійснення операцій між ТОВ "Грін Тім" та ТОВ "Агрофірма Харківська".

Також, апелянтом не наведено обставин та доказів, які б свідчили про невідповідність господарських операцій цілям та завданням статутної діяльності позивача, збитковості здійснених операцій або інших обставин, які б окремо або в сукупності могли свідчити про їх фіктивність чи про те, що дії позивача і його контрагента були спрямовані на отримання незаконної податкової вигоди.

Щодо завищення валових витрат, на думку апелянта, порушення пп.138.10.2 п.138.10 ст. 138 ПК України, внаслідок якого ТОВ "Грін Тім" завищено адміністративні витрати за рахунок витрат по придбаним паливно-мастильним матеріалам (далі ПММ) на загальну суму 79 131 грн. за 2014 рік, використання яких, не пов'язано з провадженням господарської діяльності, та зменшено податковий кредит з ПДВ на суму 94 024,0 грн. та на суму 15 826 грн., судова колегія зазначає наступне.

ТОВ "Грін Тім" (не згодний з виключенням із складу валових витрат суми 79 131 грн.), зазначав, що придбані ПММ використовувались виключно в господарській діяльності, на підприємстві встановлено перелік посад, робота яких пов'язана з роз'їзним характером, працівники використовують службовий транспорт та заправляють паливом цей транспорт. Роз'їзний характер робіт передбачає виконання робіт на об'єктах, розташованих на значній відстані від місця розміщення організації, у зв'язку із поїздками не в робочий час від місця знаходження організації до місця роботи на об'єкті та назад, що складає не менше двох-трьох годин на добу. Позивач надав суду документальне підтвердження того, що службові поїздки працівників в інші населені пункти є роботою, що має роз'їзний (пересувний) характер, не є відрядженням, а саме: накази по підприємству "Про пересувний характер роботи", посадові інструкції менеджера зі збуту, водія автотранспортних засобів, договори найму (оренди) транспортного засобу, подорожні листи службового легкового автомобіля. Доводи апелянта про те, що працівникам виплачувались добові, судова колегія не приймає до уваги, як не підтверджені документально, в акті перевірки такі відомості відсутні. Згідно роз'ясненням Міністерства фінансів України у листі від 29 квітня 2005 року №31-03173-03-29/8103, відповідно до якого службові поїздки не вважаються відрядженнями, якщо на підприємстві визначений перелік посад і професій, робота на яких постійно проходить у дорозі і має роз'їзний (пересувний) характер (така норма встановлюється на підприємстві колективним договором, трудовим договором, контрактом між працівником і власником або іншим розпорядчим документом).

Отже, відсутність наказу про відрядження не є беззаперечним доказом того, що ПММ придбавались працівниками не при виконанні виробничих завдань.

Таким чином, на підставі викладеного, судова колегія вважає, що висновок ДФС про завищення адміністративних витрати за рахунок витрат по придбаним ПММ та зменшенню податкового кредиту з ПДВ є необґрунтованим.

Щодо завищення, на думку апелянта, інших витрат звичайної діяльності та інших операційних витрат на суму 37 181,83 грн. за рахунок віднесення до їх складу суми коштів, добровільно перерахованих до бюджетів місцевого самоврядування, у розмірі, що перевищує 4% оподатковуваного прибутку попереднього звітного року, судова колегія зазначає наступне. Так, в апеляційній скарзі зроблені висновки що в порушення п.138.10.6 ПКУ завищені витрати звичайної діяльності на суми коштів, добровільно перерахованих до бюджетів місцевого самоврядування, у розмірі, що перевищують 4% оподаткованого прибутку попереднього звітного року суму 37 181,83 грн. на адресу Каховської міської ради за "Пайову участь у розвитку інфраструктури м. Каховки" згідно договору №22 від 04 листопада 2014 року.

Однак, розрахунок розміру коштів пайової участі у розвитку інфраструктури до договору №22 від 04 листопада 2014 року виконано у зв'язку з будівництвом об'єкта "Реконструкція комплексу нежитлових виробничих приміщень ТОВ "Грін Тім" під овочесховище потужністю 200 тис. тон".

Сплачені позивачем грошові кошти до міського бюджету не були перераховані добровільно, в якості благодійного внеску.

Отже, витрати по сплаті пайового внеску стосуються господарської діяльності, оскільки, без здійснення вищезазначених витрат реконструкція виробничого приміщення була б не можливою.

Таким чином, обов'язковість сплати пайового внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту передбачена договором, укладеним забудовником з органом місцевого самоврядування відповідно до норм Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та не може кваліфікуватись як витрати звичайної діяльності (крім фінансових витрат), не пов'язані безпосередньо з виробництвом та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, і не можуть вважатись такими, що перераховуються добровільно до Державного бюджету України або бюджетів місцевого самоврядування як благодійні внески. Крім того, сплата таких внесків не залежить від збитковості або прибутковості платника, отже, ці витрати платника податку на сплату такого внеску враховуються у складі витрат в межах визначених ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Таким чином, висновок ГУ ДФС у Херсонській області про завищення ТОВ "Грін Тім" валових витрат та відповідно від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток на суму 5 724 184,35 грн. є помилковим, тому податкове повідомлення-рішення №000043142222 від 05 квітня 2016 року про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток скасовується в частині 5 724 184, 35 грн., що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Вирішуючи справу в частині правомірності прийнятого ДФС податкового повідомлення-рішення №0000401422 від 05 квітня 2016 року про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 47 155, 19 грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 12 128, 80 грн., судова колегія виходить з наступного.

Також встановлено ненадання позивачем додатків до податкової декларації з податку на прибуток підприємства, а саме: розрахунків (звіт) податкових зобов'язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України, які відображаються у таблиці 1 додатка ПН до рядка 17 декларації.

Таким чином загальна сума грошового зобов'язання по податку на прибуток іноземних юридичних осіб становить 47 155,19 грн.; за що був застосований штраф в сумі 11 788,80 грн.; розмір штрафний санкцій за ненадання двох додатків ПН до рядку 17 Податкової декларації з податку на прибуток становить 340 грн.

Апелянтом зроблені висновки про неповноту утримання податку з доходів нерезидента, що привело до донарахування сум податку у розмірі 38 615,01грн.

Так, підставою для оподаткування доходів нерезидента послугували висновки що в порушення п.103.4 ст. 103 ПК України до перевірки не додано довідки щодо резидентності контрагентів товариства. Таким чином, не підтверджено статус особи з постійним місцеперебуванням у Польщі та Німеччини для цілей застосування угод про уникнення подвійного оподаткування, що не дає право на пільгу.

Перелік доходів нерезидента з джерелом походження з території України, які підлягають оподаткуванню визначено п. 160.1 ст. 160 ПК України.

Відповідно до п. 160.2 ст. 160 ПК України резидент, що здійснює будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності, зобов'язаний утримати податок у джерел виплати за ставкою 15%, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів.

Порядок застосування міжнародних договорів України наведено у ст. 103 ПК України. Застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України (п. 103.1 ПК України).

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України (п.103.4 ПК України).

Разом з тим, відповідно до пп. "й" п.160.1 ст. 160 ПК України оподаткуванню підлягають інші доходи від провадження нерезидентом господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента. Отже доходи нерезидента у вигляді виручки від реалізації товарів, робіт, послуг не є доходом нерезидента з джерелом походження з території України, тому такі доходи не підлягають оподаткуванню, та тому до таких доходів не застосовується порядок звільнення (зменшення) від оподаткування, передбачений міжнародними договорами України та ст. 103 ПК України.

Таким чином, при виплаті таких доходів резидент не повинен мати довідки про статус резидентності отримувача доходів.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до умов договору про надання послуг №7-06/13 від 07 червня 2013 року, укладеного позивачем з компанією "Вrown and Consultancy Servics", Польща, останній бере на себе обов'язки надавати посередницькі послуги зі здачі в оренду об'єктів. Надання послуг підтверджується актом виконаних робіт від 03 вересня 2013 року на суму 20 259,0 євро, оплата за послуги проведена у повному обсязі згідно платіжних доручень від 13 червня 2013 року №442525 та від 14 червня 2013 року №442856.

Враховуючи той факт, що нерезидентом надаються послуги, які відповідно до пп. й п. 160.1 ст. 160 ПК України не оподатковуються податком, то при виплаті таких доходів товариство не повинно отримувати довідку про резидентність контрагента. Отже донарахування податку у розмірі 38 615,01 грн. за цією операцією з безпідставним.

Аналогічна ситуація з донарахуванням податку у розмірі 8 540,18 грн., склалась і при проведенні перевірки операцій за контрактом про надання послуг №0108/2012 від 01 серпня 2012 року, укладеного з компанією "Fieles" Dithmarscher Kaltetechnik GmbH (Німеччина) про надання послуг навчання персоналу з технології зберігання овочів в розрізі аналізу всього технологічного процесу, а також оптимізації виробництва, за що позивачем були перераховані кошти 9 500 євро, роботи повність оплачені згідно платіжного доручення від 05 жовтня 2012 року №35996835 та від 09 січня 2013 року №380912.

Як і за попереднім контрактом, враховуючі факт виконання робіт, які не оподатковуються податком, довідка про резидентність від зазначеного контрагента не вимагалась.

Щодо податкового повідомлення-рішення №0000781405 від 05 квітня 2016 року про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки в частині 9 302,12 грн. штрафу.

З цього питання, апелянт зазначає, що перевіркою ТОВ "Грін Тім" з питань дотримання вимог "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" було виявлено подання працівниками позивача авансових звітів без підтверджуючих документів на суму 9 203, 12 грн. (додаток № 19 до акту перевірки), а саме в фіскальних чеках з РРО доданих до авансових звітів зазначені дата, місце та час проведення розрахункової операції, під час якої підзвітна особа не мала можливості проведення зазначених розрахунків через відсутність наказу на відрядження.

З матеріалів справи вбачається, що єдиний документ, який був відсутній в авансових звітах - це наказ на відрядження, який не відноситься до платіжних документів і не є підтвердженням сплати готівкових коштів.

Твердження апелянта про поїздки працівників саме у відрядження не знайшло підтвердження при розгляді судової справи.

Службове відрядження - це поїздка працівника за розпорядженням керівника підприємства на визначений строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи. Роз'їзною вважають роботу, при якій працівник виконує свої посадові обов'язки поза розташуванням організації, через що змушений виїжджати та повертатися до місця роботи в неробочий час, що становить не менше двох-трьох годин на день. Службові поїздки працівників, робота яких має роз'їзний характер, не вважаються відрядженнями, якщо інше не передбачено законодавством. Саме роботодавець має визначити роботи як роз'їзні. Перелік посад, робіт, професій працівників, робота яких здійснюється в дорозі або має роз'їзний характер, роботодавець установлює в колективному договорі або іншому локальному нормативному акті.

З додатку №19 до акту перевірки вбачається, що відсутні накази про відрядження таких працівників як ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 Позивач надав суду Накази "Про пересувний характер роботи" №010112 від 01 січня 2012 року, №010113 від 01 січня 2013 року, №010114 від 01 січня 2014 року, в підтвердження того, що вказані працівники виконували роботу, яка має роз'їзний характер.

Дні поїздок працівників до інших населених пунктів при роз'їзному характері робіт табелюють як звичайні робочі, нараховуючи за них заробітну плату.

Крім того, роботодавець може, але не зобов'язаний установити надбавки до тарифних ставок (окладів) працівників, робота яких має роз'їзний характер. При роз'їзній роботі добові не виплачуються. Наказ на відрядження не видається.

Доводи апелянта про те, що вказаним в додатку № 19 особам виплачувались добові, не підтверджено ні відомостями акту перевірки, ні будь-якими іншими документами, тому до уваги не приймаються.

Таким чином, податкове повідомлення-рішення №0000781405 від 05 квітня 2016 року про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки в частині 9 302,12 грн. є неправомірним та підлягає скасуванню, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Щодо ППР №0000441422 від 05 квітня 2016 року про завищення від'ємного значення ПДВ на суму 2 601 994 грн. за грудень 2014 року.

Так, перевіркою було зафіксовано заниження податкових зобов'язань з ПДВ на загальну суму 2 049 980 грн.

Встановлено, що в порушення п. 187.1 ст. 187 ПК України ТОВ "Грін Тім" занижено податкові зобов'язання на суму 8 548 грн. за квітень 2013 року в результаті невідповідності даних податкового та бухгалтерського обліку. В акті перевірки (арк. акту 41) вказано, що факт заниження був встановлений у результаті порівняння податкових зобов'язань згідно декларації з даними бухгалтерського обліку по рахункам 361, 6811, 70, 71, 643.

Позивач не згодний з викладеним в акті перевірки порушенням, зазначає, що п.187.1 ст. 187 ПК України визначається дата виникнення податкових зобов'язань при здійсненні операцій з постачання товарів/послуг, а під постачанням товарів/послуг розуміються операції з передачі прав власності на товари, нематеріальні активи, результати послуг чи робіт (п.14.1.185,14.1.191 ПК України). Порівняння будь-яких даних обліку, не вважається постачанням і до таких дій не застосовуються пункт ПК України, яким визначається дата виникнення податкових зобов'язань.

Крім того, позивач вказує на порушення порядку складання акту перевірки. Згідно із пп. 2 п. 4 р. 111 Наказу Міністерства Фінансів України №727 від 20 серпня 2015 року, яким затверджено Порядок оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, передбачено, що у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті документальної перевірки фактом порушення необхідно: чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків, зазначити період (календарний день, місяць, квартал, півріччя, три квартали, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків та господарську операцію, при здійсненні якої вчинено це порушення; зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення. При донарахуванні зобов'язань з ПДВ у розмірі 8 458 грн. за квітень 2013 року не було вказано жодного з перелічених документів, що свідчить про порушення не тільки норм ПК України, але й порядку оформлення результатів перевірки.

Відповідач у запереченнях на позовну заяву не виклав своєї думки щодо даної позовної вимоги. Представники відповідача в судовому засіданні також не надали будь-яких відомостей про те, за якими конкретними господарськими операціями не було задекларовано суму податкового зобов'язання 8 458 грн., отже, суд погоджується з правовою позицією позивача про необґрунтованість висновків перевірки, оскільки відповідачем не доведено належними доказами, за якими господарськими операціями занижені податкові зобов'язання по ПДВ.

В акті перевірки (арк. акту 41-43) зазначено про порушення позивачем абз. "в" п. 198.5 ст. 198 ПК України, що призвело до заниження податкових зобов'язань на умовний продаж на суму 1 995 891 грн., підприємством нараховувались податкові зобов'язання з ПДВ на операції з постачання товарів (робіт, послуг), а також на умовний продаж, основним об'єктом якого є: втрати при виробництві (понад норми), втрати при зберіганні (усушка), брак основної сировини, брак, бой, нестача, недостача ТМЦ, псування упаковки, відхилення при прийманні товару, псування готової продукції, нестача та втрати від псування цінностей (брак, бой, нестача), різниця в ціні ті інше. Заниження податкових зобов'язань було виявлено шляхом співставлення податкових зобов'язань по бухгалтерському обліку (аналізів та оборотно-сальдових відомостей по рахункам 70, 71, 643, 231, 26, 84766, 947, 949, 681) з даними декларацій з ПДВ по р. 09 "Усього податкових зобов'язань". ГУ ДФС стверджує, що позивачем не декларувались або частково декларувались податкові зобов'язання по умовному продажу, хоча податкові накладні виписувались.

За результатами розгляду заперечень платника податків до акту перевірки ДФС було встановлено, що при перевірці не враховано уточнюючі розрахунки податкових зобов'язань з ПДВ у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок: за квітень 2013 року від 29 травня 2013 року №9031319005 підприємством збільшено податкові зобов'язання на суму 579 139 грн., за червень 2013 року від 25 липня 2013 року №9045282889 підприємством збільшено податкові зобов'язання на суму 2 000 грн.

Враховуючи уточнюючі розрахунки податкових зобов'язань з ПДВ у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок та за квітень та червень 2013 року ДПС дійшов висновку про заниження ТОВ "Грін Тім" податкових зобов'язань на загальну суму 1 317 124 грн.

Позивач не згодний ні з актом перевірки, ні із відповіддю ГУ ДФС у Херсонській області на заперечення до акту перевірки, та вказує на те, що дані, яки стали підставою для визначення заниження/завищення податкових зобов'язань за операціями "умовного" продажу не відповідають жодним даним, відображеним у бухгалтерському та податковому обліку з цього питання, не відповідають ці данні також і даним податкових декларацій та уточнюючих розрахунків до податкових декларацій за відповідні періоди. За перевіряємий період за даними бухгалтерського обліку та на підставі відповідних первинних документів (актів на списання, тощо) на підприємстві сума податкових зобов'язань з операцій "умовного" продажу складає 3 273 905,31 грн., у тому числі за 2013 рік - 2 781 108,77 грн., за 2014 рік - 492 796,54 грн.

Зазначені податкові зобов'язання задекларовані товариством шляхом включення сум до декларації звітного періоду або шляхом подання уточнюючих розрахунків на загальну суму 3 274 095 грн., у тому числі за 2013 рік - 2 932 879 грн., за 2014 рік - 341 216 грн. Отже, на думку позивача, фактично за результатами наведених операцій підприємством зайво задекларовано та сплачено до бюджету ПДВ у розмірі 170 грн.

Однак, ДФС не вказано які конкретні податкові накладні, що позивач виписував на умовний продаж, не були включені до складу податкових зобов'язань декларацій по ПДВ, їх реквізити, отже, в даному випадку, ДФС порушені правила проведення перевірки та вимоги до викладення в акті перевірки встановлених порушень, не вказано які конкретні податкові накладні, що позивач виписував на умовний продаж, не були включені до складу податкових зобов'язань декларацій по ПДВ, їх реквізити.

Крім того, на стор. 46-49 акту перевірки ДФС зроблені висновки, що в порушення п. 192.1 ст. 192 ПК України ТОВ "Грін Тім" було безпідставно проведено коригування податкових зобов'язань на загальну суму 7 875 грн.

З матеріалів справи вбачається, що в травні 2014 року товариством здійснено коригування податкових зобов'язань у зв'язку із поверненням товару на адресу ТОВ "АТБ-Маркет" на загальну суму 599,22 грн. (розрахунок коригування №11 від 15 травня 2014 року до податкової накладної №65 від 20 березня 2014 року). Повернення товару підтверджується накладною №10 від 15 травня 2014 року, аналогічно у червні 2014 року - відбулось виправлення помилки щодо ціни раніше поставленого товару, вказаної помилково в податковій накладній №24 від 31 травня 2014 року на суму ПДВ 2 755,91 грн. у зв'язку із чим виписано розрахунок коригування №11 від 01 червня 2014 року. У грудні 2013 року здійснено коригування податкових зобов'язань на суму 3 358, 33 грн. (розрахунок коригування від 01 грудня 2013 року №190) до податкової накладної від 02 жовтня 2013 року №1, виписаної на адресу ФГ "Віксан". Причина виписки розрахунку коригування - виправлення помилки, яка була допущена при визначенні податкових зобов'язань. У жовтні 2013 року між позивачем та ФГ "Віксан" не відбувалось здійснення операцій з постачання товарів/послуг, але була помилково виписана та проведена в обліку податкова накладна. З метою виправлення помилки у грудні 2014 року і був виписаний і проведений в обліку розрахунок коригування.

Так при коригуванні податкових зобов'язань з покупцями ТОВ "АТБ-Маркет", ПП "Євросервісплюс" товар не повертався, а відбулась зміна ціни, а податкова накладна №1 від 02 жовтня 2013 року на покупця ФГ "Віксан" була виписана помилково при відсутності взагалі будь-якої поставки.

Відсутність у деяких розрахунках коригування причини такого коригування є недоліком, разом з тим, цей недолік не є доказом того, що коригування було безпідставне, оскільки з інших документів можливо встановити таку причину.

Таким чином, враховуючи те, що не всі викладені в акті перевірки порушення підтвердились при розгляді справи (ТОВ "АТБ-Маркет"), судова колегія вважає безпідставним збільшення за цими операціями податкових зобов'язань на суму 6 713,46 грн.

На стор. 44-46 акту зроблені висновки, що в порушення п. 187.8 ст. 187 ПК України підприємство не в повному відобразило у р. 7 "Послуги, отримані від нерезидента, місце постачання яких визначено на митній території України" декларацій відповідних звітних періодів податкові зобов'язання при отриманні послуг від нерезидентів, що привело до заниження податкових зобов'язань у розмірі 37 755 грн. ДФС вказує, що позивачем було задекларовано суми ПДВ по отриманим від нерезидентів послуг, наданим на території України, не в повному обсязі, товариство даного порушення не заперечує.

Разом з тим, товариство вказує, що при проведення перевірки не було враховано, що відповідно до п.198.2 ст. 198 ПК України датою виникнення права на податковий кредит для операцій з постачання послуг нерезидентом на митній території України - дата сплати (нарахування) податку за податковими зобов'язаннями, що були включені отримувачем таких послуг до податкової декларації попереднього періоду. Так, при проведенні перевірки не було враховано вимоги п.54.3.2 ст. 54 ПК України, відповідно до якого контролюючий орган при визначенні сум грошового зобов'язання повинен враховувати не тільки заниження податкових зобов'язань, але й факт їх завищення.

Отже, визначаючи податкові зобов'язання по послугам нерезидента за певні періоді, контролюючий орган повинен, враховуючи п.198.2 ст. 198 ПК України визначати суми податкового кредиту відповідних періодів з врахуванням зазначених сум. При перевірці цього зроблено не було, що свідчить про безпідставність визначення грошового зобов'язання з ПДВ за цими операціями.

Апелянт не погоджується з позовними вимогами в цій частині, зазначаючи, що перевіркою встановлено, що на порушення п.180.2 ст. 180, п.187.8 ст. 187 ПК України, особою, відповідальною за нарахування та сплату податку до бюджету в разі постачання послуг нерезидентами, якщо місце постачання розташоване на митній території України, є отримувач послуг. Об'єктом оподаткування є операції платників податків з постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до ст. 186 цього Кодексу, при обчисленні об'єкта оподаткування ПДВ підприємством у р.7 не задекларовано у складі податкових зобов'язань суму ПДВ при отриманні послуг від нерезидентів (37 755 грн.)

Датою виникнення податкових зобов'язань за операціями з постачання послуг нерезидентам, місцем надання яких є митна територія України, є дата списання коштів з банківського рахунка платника податку в оплату послуг або дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг нерезидентом, залежно від того, яка з подій відбулася раніше (п.187.8 ст. 187 ПК України).

Відповідно до п.198.2 ст. 198 ПК України датою виникнення права на віднесення сум податку до податкового кредиту для операцій з постачання послуг нерезидентом на митній території України є дата сплати (нарахування) податку за податковими зобов'язаннями, що були включені отримувачем таких послуг до податкової декларації попереднього періоду.

Таким чином, право платника податків на нарахування податкового кредиту з ПДВ по операціях з постачання послуг нерезидентами на митній території України виникає у наступному податковому (звітному) періоді, за періодом включення такої суми ПДВ до складу податкових зобов'язань.

Таким чином, оскільки ТОВ "Грін Тім" не скористався наданим йому правом на віднесення до складу податкового кредиту в наступному податковому (звітному) періоді, за періодом включення такої суми ПДВ до складу податкових зобов'язань з придбання послуг від нерезидента, місце постачання яких розташоване на митній території України, а саме: в листопаді 2012 року, квітні 2013 року, липні 2013 року, жовтні 2014 року.

ТОВ "Грін Тім" не були складені відповідні податкові накладні, не були вони зареєстровані в ЄРПН, отже відповідно до п.198.6 ст. 198 ПК України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг не підтверджені зареєстрованими в ЄРПН податковими накладними чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими п.201.11 ст. 201 ПК України.

Що стосується висновків фіскальної служби про завищення податкового кредиту на суму 123 239 грн. за період грудень 2012 року - грудень 2014 року, то суд приймає до уваги, що позивач оскаржує викладені в акті порушення також частково.

Крім того, апелянт вказує про безпідставне включення до складу податкового кредиту суми 1 121 574 грн. за податковими накладними виданими ТОВ "Агрофірма Харківська", посилаючись на відсутність поставки продукції в реальності.

Судова колегія не погоджується з цими доводами апелянта, оскільки питання реальності господарських операцій з даним контрагентом суд першої інстанції досліджував при перевірці правильності формування валових витрат та дійшов до висновку про відсутність належних доказів, отже сума 1 121 574 грн. була включена до складу податкового кредиту правомірно.

Щодо висновку апелянта про включення до складу податкового кредиту сум ПДВ, які не підтверджені податковими накладними на загальну суму 8 512 грн., що позивач заперечує в частині відсутності податкової накладної ТОВ ТД "Світанок" на суму 352, 59 грн. та вказує на те, що конкретного переліку переданих на перевірку податкових накладних не складалось, дана податкова накладна передавалась перевіряючим особам. Відповідач, в свою чергу, заперечує наявність даної податкової накладної на момент перевірки.

Однак, ГУ ДФС у Херсонській області був складений додаток №3 до акту перевірки, в якому зазначено про охоплення перевіркою первинних документів, в тому числі податкових накладних, без уточнення їх кількості та реквізитів, тому неможливо встановити достеменно відсутність або наявність даної накладної на момент перевірки.

Крім того, податкова накладна №15 від 05 вересня 2013 року була надана до суду першої інстанції.

Щодо завищення, на думку апелянта, у 2013-2014 роках податкового кредиту з ПДВ по придбанню та використанню ПММ на суму ПДВ 94 024 грн. та на суму 15 826 грн., судова колегія зазначає наступне.

За відомостями перевірки в порушення п.198.6 ст. 198 ПК України ТОВ "Грін Тім" завищено податковий кредит по придбанню ПММ, використання яких не пов'язано з провадженням господарської діяльності на суму ПДВ 94 024 грн.

Протягом перевіряємого періоду працівниками підприємства отримувались ПММ шляхом використання смарт - карт підприємства у неробочий час та у інших географічних регіонах України (інші міста, області) за умовами відсутності оформлених згідно діючого законодавства відряджень працівників до вказаних регіонів.

Так, у податковому обліку у 2014 році товариством самостійно зменшені адміністративні витрати за рахунок витрат по ПММ лише на суму 396 101 грн. (без коригування у сторону зменшення сум податкового кредиту), при необхідному зменшенні їх у сумі 475 231 грн., різниця становить 79 131 грн., таким чином за результатами перевірки встановлено завищення ПДВ з адміністративних витрат у 2014 році на суму 79 131 грн.

До перевірки надано подорожні листи, фіскальні чеки автозаправних станцій та накази на відрядження працівників. Співставленням при перевірці подорожніх листів легкових автомобілів, фіскальних чеків та наказів на відрядження встановлено, що згідно фіскальних чеків придбання ПММ здійснювалось в інших населених пунктах України, в той час як накази на відрядження свідчать, що ніхто з працівників підприємства не міг здійснювати заправку легкових автомобілів у зазначених у фіскальних чеках місці та в зазначену дату.

Апелянт, посилаючись на приписи Інструкції про службові відрядження в межах Україні та за кордон, затверджених Наказом Міністерства фінансів України від 13 березня 1998 року №59, яка передбачає обов'язкове оформлення направлення працівників у відрядження наказом (розпорядженням) керівника підприємства (його заступника).

Однак, твердження про відсутність наказів ніяким чином не впливає на право позивача щодо включення ПДВ з придбаних ПММ до податкового кредиту, оскільки працівники товариства мали роз'їзний характер роботи деяких посад та використовували ПММ для автомобілів, які належали позивачу, для виконання службових обов'язків, відповідачем даний факт не був спростований.

Таким чином, судова колегія вважає доводи апелянта про завищення ТОВ "Грін Тім" від'ємного значення ПДВ на суму 2 601 994 грн. такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Разом з тим, у зв'язку з тим, що визначити дійсний розмір такого завищення суд першої інстанції не мав повноважень, оскільки не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, судова колегія дійшла висновку, що спірне податкове повідомлення-рішення №0000441422 від 05 квітня 2016 року про завищення від'ємного значення ПДВ на суму 2 601 994 грн. є протиправним та підлягає скасуванню в повному обсязі.

Щодо спірного податкового повідомлення-рішення №0001061702 від 05 квітня 2016 року про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем ПДФО, що сплачується податковим агентом, в частині суми 77 605, 90 грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 119 107, 35 грн., судова колегія зазначає наступне. Решта податкового зобов'язання з ПДФО у сумі 128 697, 53 грн. позивачем не оскаржується.

Апелянт вважає, що вказану роботу ОСОБА_11 виконував в межах своїх трудових обов'язків та в робочий час, однак жодних доказів на підтвердження своїх припущень не надає в порушення Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами затверджених Наказом Міністерства фінансів України від 20 серпня 2015 року №727.

Крім того, відповідно до пп.14.1.226 п.14.1 ст. 14 ПК України зазначено, що самозайнята особа це платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Враховуючи наведене, ФОП, може бути найманим працівником, за умови, якщо її підприємницька діяльність не пов'язана з виконанням посадових обов'язків, як працівника підприємства (установи, організації, або фізичної особи) та здійснюється у вільний від таких обов'язків час.

Під час судового розгляду цього питання судом першої інстанції були встановлені усі факти, які підтверджують, що послуги, які надавались ФОП ОСОБА_11 відповідно до умов договору та додаткової угоди не мають нічого спільного з його обов'язками, як найманого працівника, оскільки згідно із діючим законодавством, ФОП може бути найманим працівником, за умови, якщо її підприємницька діяльність не пов'язана із виконанням посадових обов'язків та здійснюються у вільний від таких обов'язків час. Крім того, послуги, які були предметом додаткової угоди, не входили в службові обов'язки юрисконсульта, що підтверджується посадовою інструкцією юрисконсульта, затвердженою 07 квітня 2011 року. Таким чином, висновки ГУ ДФС у Херсонській області не ґрунтуються на належних доказах, та мають характер припущення апелянта.

Щодо розрахунку штрафної санкції за податковим повідомленням-рішенням № 0001061702 від 05 квітня 2016 року, яка складає суму 151 281, 73 грн., то судова колегія невбачає порушень приписів ст.127 ПК України при нарахуванні штрафних санкцій.

Так, п.127.1 ст. 127 ПК України передбачено, що не нарахування і неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, - тягне за собою накладення штрафу у розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Дії передбачені абз. 1 цього пункту, вчинені протягом 1095 днів втретє та більше, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 75 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

Отже, з доданого до податкового повідомлення-рішення розрахунку штрафних санкцій вбачається, що за квітень 2013 року сума неутриманого та неперерахованого податку склала 4 157, 83 грн., за що був застосований штраф в розмірі 25 % від даної суми або 1039, 46 грн., за травень 2013 року за неутримання та неперерахування податку під час виплати доходів у розмірі 5467, 75 грн. був застосований штраф в розмірі 50 % або 2 733,88 грн., з червня 2013 року та за 2014 року за ненарахування та неутримання та неперерахування до бюджету ПДФО в розмірі 196 677, 85 грн. був застосований штраф в сумі 147 508, 39 грн. (75% від суми податку).

Таким чином, за не нарахування, неутримання та неперерахування ПДФО із доходу, який виплачено ОСОБА_11 в сумі 77 605,90 грн., до позивача був неправомірно застосований штраф в розмірі 75 % або 58 204,42 грн. Решта суми штрафу застосована відповідно до вимог ПК України.

За таких обставин, судова колегія вважає податкове повідомлення-рішення від 05 квітня 2016 року №0001061702 про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем - ПДФО, що сплачуються податковим агентом, неправомірним в частині визначення грошового зобов'язання в сумі 77605, 90 грн. та застосування штрафу в сумі 58 204, 42 грн. Решта грошових зобов'язань разом зі штрафними санкціями, визначені правильно.

Щодо податкового повідомлення-рішення №0002391702 від 06 квітня 2016 року про застосування штрафних санкцій в сумі 510 грн. (за неподання звіту за формою 1ДФ згідно п.119.2 ст. 119 ПК України), то даний штраф був застосований внаслідок порушення ст. 51 ПК України, судовою колегією було враховано, що під час судового розгляду справи представниками позивача визнана правомірність застосування спірним податковим повідомленням-рішенням до ТОВ "Грін Тім" штрафу у вказаному розмірі. Отже, правомірність застосування ДФС фінансових санкцій за вказане порушення не є спірною для сторін.

За таких підстав, вимоги ТОВ "Грін Тім" про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 05 квітня 2016 року №000043142222, №0000441422, №0000401422, №0000781405, №0001061702, №0002391702 підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200; п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 01 листопада 2016 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Милосердний М.М.

Суддя: Ступакова І.Г.