Ухвала суду № 62507052, 02.11.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 335/9172/16-к

Апеляційний суд Запорізької області

Провадження № 11-кп/778/1622/16 Головуючий у 1-й інстанції Рибалко Н.І.Єдиний унікальний № 335/9172/16-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції Мульченко В.В.Категорія - ч.2 ст.368 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого Мульченка В.В.

суддів Шаповал О.С., Гріпаса Ю.О.

при секретарі Бойко О.О.

за участю прокурора Горгуля Ф.Є.

захисника ОСОБА_2

обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016000000002452 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2016 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1, ч. 4 ст.27, ч.2 ст.28 ч.3 ст.426, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.364-1, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28 ч.3 ст.426, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_5, у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.364-1, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28 ч.3 ст.426, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, повернуто прокурору відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури України Генеральної прокуратури України підполковнику юстиції ОСОБА_6.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор вважає прийняте судом рішення підлягає повному скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-1430/0/4-12 від 03 жовтня 2012 року у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 повністю відповідає вимогам ст. 291 КПК України та з огляду на вимоги КПК України, а також згаданого листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ суд не вправі був повертати його прокурору для усунення недоліків, у зв'язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України.

Судом при постановленні ухвали залишено поза увагою те, що на сторінках з 24 по 32 обвинувального акту, де наведено виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч.2 ст. 364-1 КК України, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_3, та формулювання обвинувачення щодо останнього за вказаними статтями (частинами статей) КК України, прокурором наведено всі без винятку обставини, на відсутність яких посилається суд як на підставу для повернення прокурору обвинувального акту.

Так, у вказаній частині обвинувального акту зазначені час - «з 15 по 30 червня 2015 року», місце - «службовий кабінет № 732 Запорізької ОДА», спосіб - «шляхом складання завідомо неправдивих офіційних документів - актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в», а також розмір завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди - «624603,83 грн.», перелік конкретних дій ОСОБА_3, що охоплюються об'єктивною стороною кримінального правопорушення, та інші обставини вчинення ОСОБА_3 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч.2 ст. 364-1 КК України.

Натомість, надання висновку про винуватість або невинуватість будь-якої особи у вчиненні кримінального правопорушення полягає у виключній компетенції суду як органу, що здійснює правосуддя, та не відноситься до обставин вчинення кримінальних правопорушень, що відповідно до ст. 291 КПК України мають міститися у обвинувальному акті.

Судом залишено поза увагою той факт, що завдання шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб є однією із обов'язкових складових об'єктивної сторони злочину, передбаченого як частиною 1, так і частиною 2 ст. 364-1 КК України, тоді як відповідно до п.п. 3, 4 Примітки до статті 364 КК України, кваліфікуючими ознаками вказаних складів злочинів є відповідно істотна шкода (така, що в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян) та тяжкі наслідки (шкода, що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян).

Виходячи зі змісту наведених матеріальних норм, завдання шкоди державним інтересам та настання тяжких наслідків, з огляду на кваліфікацію кримінального правопорушення, не є тотожними за своїм змістом та характером, оскільки є відповідно обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину та кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Щодо відсутності у формулюванні обвинувачення, висунутого ОСОБА_3 за ч.3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч.2 ст. 364-1 КК України, таких обставин, наведених судом в ухвалі, як «форма організації вчинення злочину» та «форма попередньої змови», прокурор наголошує, що чинний Кримінальний кодекс України не містить визначення подібних понять чи інститутів, через що їх зазначення у обвинувальному акті, зокрема, щодо ОСОБА_3, не є можливим.

Поряд з цим, обвинувальний акт в частині формулювання обвинувачення щодо кожної з осіб містить визначення ступеню їх співучасті у вчиненні інкримінованих ним злочинів з посиланням на відповідну частину ст. 27 КК України або без посилання на неї, у випадку, якщо особа є безпосереднім виконавцем злочину, а також містить посилання на форму співучасті вказаних осіб у вчиненні інкримінованих їм злочинів із зазначенням ч. 2 ст. 28 КК України - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Окрім того, оцінюючи сформульоване прокурором щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. З ст. 426 КК України як неконкретне та узагальнене, суд, на думку сторони обвинувачення, вийшов за межі своїх повноважень в рамках підготовчого судового засідання та втрутився у незалежність та самостійність прокурора у його процесуальній діяльності, тим самим істотно порушивши вимоги КПК України.

З огляду на викладене, враховуючи, що порядок проведення підготовчого судового засідання чітко регламентований ст.ст. 314- 316 КПК України, суд вийшов за межі наданих повноважень, оскільки відповідно до п. З ч. З ст. 314 КПК України, повернення обвинувального акту відбувається, якщо він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, де чітко визначено перелік вичерпних вимог до обвинувального акту.

Окрім того, в якості одного з недоліків обвинувального акту, що, вочевидь, зумовили прийняття рішення про його повернення прокурору, суд у своїй ухвалі зазначає відсутність визначеності процесуального статусу та даних щодо наявності обвинувального вироку щодо іншої особи - ОСОБА_7, що нібито зумовлює «суттєве порушення міжнародних стандартів у галузі судочинства, нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд».

Разом з тим, у п. 39 розділу II Реєстру матеріалів досудового розслідування вказано на факт засудження 24.05.2016 ОСОБА_7 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. З ст. 426 КК України, що зумовлює невідповідність вищевказаних висновків суду фактичним обставинам справи.

У зв'язку з викладеним прокурор просить ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2016 року про повернення прокурору за результатами підготовчого судового засідання обвинувального акта у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч.3 ст. 426; ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України; ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 426; ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. З ст. 426; ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України - скасувати повністю.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор та обвинувачені ОСОБА_4, ОСОБА_5 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили судове рішення залишити без змін.

Вислухавши доповідача, прокурора, обвинувачених, захисника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, повертаючи обвинувальний акт прокурору колегія суддів мотивувала своє рішення тим, що частиною 3 статті 314 КПК України передбачені рішення, які суд вправі прийняти у підготовчому судовому засіданні. Одним з таких рішень є повернення обвинувального акта прокурору, у разі його невідповідності вимогам КПК України.

Згідно з положеннями п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленого цим Кодексом.

У відповідності з ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор, висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діянні обвинуваченого склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.п. 2 п. 3 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Тобто обвинувачений має бути поінформованим не тільки про «підстави» обвинувачення, а й про «характер» обвинувачення, тобто про правову характеристику таких дій. І хоча ступінь деталізації обвинувачення може відрізнятися в залежності від обставин справи, обвинуваченому має бути принаймні надана інформація, достатня для повного розуміння пред'явлених звинувачень, для підготовки відповідного захисту (рішення Європейського суду з прав людини у справах Матточіа проти Італії, пункт 59; Пенєв проти Болгарії, пункти 33 та 42).

Обвинувальний акт має містити відомості і щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

У обвинувальному акті, складеному відносно ОСОБА_3 за ч.3 ст.27,ч.2 ст.28,ч.2 ст.364-1 КК України містяться відомості про фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, однак відсутнє формулювання обвинувачення, оскільки під таким заголовком в обвинувальному акті міститься дослівно переписані фактичні обставини кримінального правопорушення. При цьому колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що термін «фактичні обставини кримінального правопорушення» та «формулювання обвинувачення» має різний правовий характер, що повинно враховуватись стороною обвинувачення.

Пунктом 13 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено, що обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому ним Кодексом. Частиною 1 ст. 11 КК України встановлено, що злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину.

Таким чином, формулюючи обвинувачення прокурор зобов'язаний сформулювати твердження про вчинення злочину (кримінального правопорушення) ОСОБА_3, а це перш за все зазначити подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб) та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також винуватість ОСОБА_3 у вчиненні даного кримінального правопорушення, форму вини, мотив та мету вчинення, проте вказаних вимог закону орган досудового розслідування не виконав.

Так, при обвинуваченні ОСОБА_3 йому інкримінуються тяжкі наслідки та завдання шкоди державним інтересам, без конкретного зазначення розміру такої шкоди, та вигляду шкоди, тоді як такі наслідки мають однакову юридичну природу, оскільки збігаються за своїм змістом та характером, однак відрізняються за ступенем тяжкості, тобто за обсягом заподіяної злочином шкоди, та впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Крім того, ОСОБА_4, ОСОБА_5 також інкримінується вчинення кримінального правопорушення за ознаками ч.2 ст.28,ч.2 ст.364-1 КК України, з зазначенням наслідків у вигляді тяжких та у вигляді завдання шкоди державним інтересам, без конкретного зазначення розміру такої шкоди, та вигляду шкоди, тоді як законодавцем передбачена різна кваліфікація дій в залежності від їх наслідків (ч.1 ст.364-1 КК України, ч.2 ст.364-1 КК України).

Також формулюючи обвинувачення ОСОБА_3 за ознаками ч.3 ст.27,ч.2 ст.28,ч.2 ст.364-1 КК України, а саме за ознаками як організації вчинення злочину, так і за ознаками вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, прокурором не зазначена форма організації вчинення злочину, конкретні дії організатора злочину, а також форма попередньої змови, та момент виникнення домовленості щодо спільного його вчинення.

За обвинуваченням ОСОБА_4, ОСОБА_5 за ознаками ч.2 ст.28,ч.2 ст.364-1 КК України прокурором не зазначено коли у обвинувачених виникла домовленість про спільне вчинення злочину, як цього вимагає ч.2 ст.28 КК України.

Формулювання обвинувачення. за ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.426 КК України, де ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 обвинувачуються в підбуренні до бездіяльності військової влади, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у умисному невиконанні військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов'язками повинна була виконати, що заподіяло істотну шкоду, вчинені в умовах особливого періоду, має бути конкретним, з визначенням часу, місця, способу, мотивів, форми вини та інше, спрямованості умислу кожного із обвинувачених при вчиненні інкримінованих їм дій, з визначенням конкретної ролі у підбуренні, з зазначенням його конкретних дій, конкретних наслідків вчиненого, а саме розміру істотної шкоди.

Однак з обвинувального акту вбачається, що прокурором узагальнено сформульовано дане обвинувачення.

Такий спрощений підхід є недопустимим, є наслідком висновку про відсутність обвинувачення, як складової частини обвинувального акту, що свідчить про його неконкретність, що призводить до порушенням прав, як обвинуваченого так і потерпілих по даній справі.

Окрім того, стороні обвинувачення при усуненні недоліків необхідно звернути увагу, що пряме зазначення конкретного прізвища особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, сумісно з ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, при відсутності визначеного його процесуального статусу, відсутності даних про наявність відносно нього обвинувального вироку, який набрав чинності є порушенням загальних засад кримінального провадження: принципу верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, доступу до правосуддя та інших, що у сукупності може ставити під сумнів законність будь-якого вироку, що буде постановлений за наслідками розгляду кримінального провадження на підставі складеного обвинувального акту у такий спосіб.

За правилами ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Незважаючи на те, що даний обвинувальний акт складено лише відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, його зміст стосується обвинувачення у цьому ж злочині і іншої особи. Доводи апеляційної скарги про те, що у п. 39 розділу II Реєстру матеріалів досудового розслідування вказано на факт засудження 24.05.2016 ОСОБА_7 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 426 КК України, що зумовлює невідповідність вищевказаних висновків суду фактичним обставинам справи є не переконливими, оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про набрання чинності вироку відносно ОСОБА_7

Вказане є суттєвим порушенням міжнародних стандартів у галузі судочинства, які послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст.11 Загальної декларації прав людини, кожен кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Зазначені висновки містяться у рішенні Верховного Суду України від 03.03.2016 року у справі № 5-347 кс15.

Тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Ухвалу колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2016 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1, ч. 4 ст.27, ч.2 ст.28 ч.3 ст.426, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.364-1, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28 ч.3 ст.426, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_5, у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.364-1, ч.4 ст.27, ч.2 ст.28 ч.3 ст.426, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, повернуто прокурору - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

Мульченко В.В.Шаповал О.С. Гріпас Ю.О.