Ухвала суду № 62500284, 03.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2016 р. Справа № 815/1381/16

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г. П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів - Турецької І.О., Косцової І.П.

за участю секретаря -Худика С.А.

за участю представника апелянта -ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 липня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дії протиправними, визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_2 звернулася з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, в якому просила: визнати протиправними дії атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_2; визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 29 лютого 2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно неї; зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області та Національну поліцію України, її службових осіб, утриматись від вчинення дій, а саме: видавати наказ про звільнення, переміщення або переведення на іншу посаду, зарахування у розпорядження органів Національної поліції України, чи приймати інші рішення щодо трудових відносин зі старшим слідчим Тарутинського відділення поліції Арцизького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_2, на підставі висновку атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, винесеного 29 лютого 2016 року " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В обґрунтування позову зазначила, що вона відповідала та відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч.1 ст.49 Закону України "Про Національну поліцію" - вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка. Крім того, позивач пройшла люстраційну перевірку, що виключає підстави, з яких позивач не може бути прийнята на службу в поліцію. Позивач вважає, що підстав проведення атестування не було, оскільки її вже було призначено на посаду, яка рівнозначна тій, яку вона займала в органах МВС України, вона пропрацювала на посаді менше року. На думку позивача, її атестування було протиправним з огляду на те, що остання не належала до категорії працівників, які підлягають атестації. Атестація проводилась неправомочною комісією, оскільки до складу комісії не входив представник профспілкового органу. Атестація проводилась не об'єктивно: без врахування професійних якостей позивача, її характеристик та висновку безпосереднього керівника. В загальній сукупності за результатами обох тестів позивачем набрано 51 бал та по кожному з тестувань пройдено мінімальний бар'єр балів, який визначений Інструкцією на рівні 25 балів.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08 липня 2016 року - позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 29 лютого 2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_2.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовлено.

В апеляційній скарзі, Головне управління Національної поліції в Одеській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду від 08 липня 2016 року -скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 07.11.2015р. наказом начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 65 о/с відповідно до положень пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" з 07.11.2015р. ОСОБА_2 (М-219114), яка мала спеціальне звання "майор міліції", призначено старшим слідчим Тарутинського відділення поліції Арцизького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області та присвоєно їй спеціальне звання "майор поліції" (а.с. 21-22).

Наказом Голови Національної поліції України №133 від 29.01.2016 р. з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкцією №1465 призначено проведення атестування поліцейських Головного управління національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016р. (а.с. 103).

Наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області №285 від 18.02.2016 р. затверджено, зокрема, персональний склад Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції України в Одеській області (а.с. 104-107).

29.02.2016 р. Атестаційною комісією № 10 Головного управління Національної поліції України в Одеській області проведено атестацію позивача за результатами якої прийнято рішення, яке міститься в протоколі ОП№15.00004095.0024085 від 29.02.2016 р. Атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції України в Одеській області та в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_2.

09.03.2016р. позивач ознайомилась зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.02.2016р., відображеним в Атестаційному листі (глава IV) (а.с. 102).

11.03.2016р. позивачем подано скаргу на ім'я Голови апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, в якій остання просила: витребувати матеріали атестування з управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області; повно, всебічно та об'єктивно розглянути матеріали, які були зібрані стосовно неї; скасувати прийнятий щодо неї висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність від 29.02.2016р. та скласти новий (а.с. 24).

25.03.2016р. (вих. № 9/1184) листом Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Одеській області повідомлено позивача, що її апеляційна скарга залишена без розгляду на підставі пункту 5 розділу VI Інструкції №1465 (а.с. 30).

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до частин першої, шостої статті 6 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із пунктом 2 частини другої статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюються на публічно-правові спори, зокрема: спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Згідно із пунктами 9, 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Як було зазначено вище, 07.11.2015р. наказом начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 65 о/с відповідно до положень пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" з 07.11.2015р. ОСОБА_2 (М-219114), яка мала спеціальне звання "майор міліції", призначено старшим слідчим Тарутинського відділення поліції Арцизького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області та присвоєно їй спеціальне звання "майор поліції".

Процедура «переатестування» Законом України №580-VIII не передбачена. Підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

За приписами частини першої статті 47, частини першої статті 58 вказаного Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно із пунктом 5 частини першої статті 77 цього ж Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із частиною другою статті 57 цього ж Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як передбачено частинами четвертою, п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Крім того, ст. 57 Закону України №580-VIII передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №580-VIII, не відповідає вимогам закону.

Згідно зі ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків ( ч.1) Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту ( ч.2).

Доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України №580-VIII, відповідачі не надали.

Відтак, посилання у наказі начальника ГУНП в Одеській області № 65 о/с від 07.11.2015р. відповідно до положень пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" на те, що ОСОБА_2, було призначено старшим слідчим Тарутинського відділення поліції Арцизького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області в порядку переатестування, не створює правових наслідків, а також не свідчить про прийняття її на службу на тимчасовій основі.

У апеляційній скарзі Головного управління Національної поліції в Миколаївській області також міститься посилання на те, що відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону України №580-VIII рішення керівника поліції про проведення атестування є самостійною підставою для проведення атестування.

Зазначені доводи апелянтів є необґрунтованими, адже вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону. Натомість ч. 4 ст. 57 Закону України №580-VIII визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

Таким чином, висновок апелянта про те, що рішення керівника поліції є самостійною підставою для проведення атестування ґрунтується на невірному розумінні положень ст. 57 Закону України №580-VIII.

Положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ньому перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку із положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування має бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, щодо посилання апелянта на чинну Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України, у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту, суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу. Із наведеного положення випливає, що суд має право самостійно оцінити, чи відповідає підзаконний нормативний акт, що регулює спірні відносини, законові, який також поширює свою дію на ці відносини.

Відповідно, суд у справах даної категорії не зобов'язаний очікувати поки в іншій адміністративній справі буде вирішено питання про законність Інструкції.

Згідно із пунктом 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженоїнаказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пункту 3 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктами 3, 8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) вказаної Інструкції передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами пункту 9 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

За приписами пунктів 11, 12 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї ж Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із пунктами 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Згідно із пунктами 12 - 14 розділу VI (Апеляційні атестаційні комісії) Інструкції № 1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення. Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Системний аналіз вказаних нормативно-правових актів дає підстави дійти висновку про те, що частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пунктом 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені частиною другою статті 57 вказаного Закону та пунктом 3 розділу І (Загальні положення) зазначеної Інструкції.

Враховуючи, що розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

За змістом частини першої статті 13 та частини першої статті 63 Закону поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівником якого така комісія створена.

Тому, в даному випадку, належним відповідачем у справі щодо позовних вимог про визнання незаконними дії щодо проведення атестування позивача є територіальний орган поліції : Головне управління Національної поліції в Одеській області.

Однак, з урахуванням того, що в цій частині рішення суду позивачем не оскаржене, колегія суддів не вдається в його обговорення та оцінку.

Як слідує із преамбули та пункту 1 наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року № 133 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Одеській області", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями з 19 лютого 2016р. (а. с. 139).

Разом з тим, у вказаному наказі Головного управління Національної поліції не зазначені підстави, які передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих підрозділів, в тому числі позивача.

Згідно із пунктом 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ (Атестаційні комісії) цієї ж Інструкції у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Пунктом 10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається із атестаційного листа, позивач пройшла тестування на застосування загальних навичок (набравши 26 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 25 балів із 60 можливих).

Як вбачається з рішення атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оформленого протоколом ОП №15.00004095.0024085 від 29.02.2016 року (а.с.169) за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення " 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримано за результатами голосування: за - 5, проти - 0.

Разом з тим, у протоколі ОП №15.00004095.0024085 року взагалі не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення. Зокрема, у вказаному протоколі не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у зазначеному рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати її тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_2

При цьому, колегія суддів враховує, що наявними у справі матеріалами вказаний висновок атестаційної комісії об'єктивно не підтверджений. Так, в атестаційному листі на ОСОБА_2 відображені позитивні відомості про неї (зокрема, щодо результатів службової діяльності згідно з функціональними обов'язками, її дисциплінованості, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, почуття особистої відповідальності, стійкості моральних принципів, стану здоров'я та фізичної підготовленості, тощо) із висновком прямого керівника про відповідність займаній посаді.

Крім того, у вказаному протоколі атестаційної комісії також не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність її звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність її переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення атестаційної комісії № 10 прийняте з порушенням вимог законодавства, оскільки у цьому рішенні, оформленого відповідним протоколом, не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення, у них не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняті рішення, не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати її тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_2, а наявними у справі письмовими доказами вказані висновки атестаційної комісії об'єктивно не підтверджені.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Це означає, що, даючи оцінку наказам та висновку (рішенню) атестаційної комісії, суд в тому числі перевіряє їх обґрунтованість.

Це узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо застосування пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція). Одним із аспектів права на суд є право на доступ до суду. При цьому «тільки інституція яка має повну юрисдикцію, включаючи право скасовувати оскаржені рішення з будь-яких підстав, як з питань факту, так і питань права, відповідає поняттю «суд» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції» (п. 118 рішення від 12 липня 2005 року у справі «Молдован та інші проти Румунії» (СА5Е ОР МОЬРОУАК АN^ ОТНЕЯ8 у. КОМАМІА)). «Повна юрисдикція» означає, що суд має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення від 28 червня 1990 року у справі Обермейєр проти Австрії (СА5Е ОР ОВЕКМЕІЕК у. АЦ5ТЯ1А); п. 155 рішення від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (СА5Е ОР ОКАІМРЕ 5ТЕУЕК5 у.ІТАЬУ))-

ЄСПЛ визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв'язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п, 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (ЄА5Е ОР РКЦ25ТЕУ1\1 2АШ2К'А РК1А АШ ОТНЕЯ8 у. ТНЕ С2ЕСН ЯЕРЦВЬІС); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру» (СА5Е ОР 5ІОМА КАРІО ТЕЕЕУІ5ІСЖ ЕТР. у. СУРКЦ5)). Таким чином, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, шо гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

Слід також зазначити, що колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта стосовно того, що будучи спеціальним правилом щодо атестації поліцейських, положення частини другою статті 57 Закону «Про Національну поліцію» виключає застосування загального правила, встановленого статтею 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників», оскільки положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними щодо регулювання відносин з атестування працівників, не суперечать положенням Закону, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку колегії суддів, відповідач ГУ НП в Одеській області у даній справі не довели правомірності своїх дій щодо проведення атестації позивача та оскаржуваного у справі рішення атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.02.2016 року.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно встановив обставини справи, надав їм належну правову оцінку, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200; п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 липня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дії протиправними, визнання протиправним та скасування рішення - залишити без змін.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області до спеціального фонду Державного бюджету України на рахунок №: 31212206781008, отримувач коштів: УК у м. Одесі/Приморський р-н/22030001, код ЄДРПОУ 38016923, банк отримувача: ГУДКСУ в Одеській області, МФО: 828011, Код ЄДРПОУ суду 34380461 судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 606 (шістсот шість ) грн. 32 коп.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з моменту виготовлення її в повному обсязі.

Головуючий :

Судді: