Постанова № 62500083, 01.11.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

01 листопада 2016 року № 826/3130/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді головуючого Погрібніченка І.М., суддів Іщука І.О., Шулежка В.П., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Національної поліції у місті Києві, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України Департаменту захисту економіки Національної поліції Українипровизнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернулась з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі по тексту - відповідач-1, НП України), Центральної атестаційної комісії Національної поліції України (далі по тексту - відповідач-2, Атестаційна комісія), Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України (далі по тексту - відповідач-3, Апеляційна атестаційна комісія), Департаменту захисту екнономіки Національної поліції України (далі по тексту - відповідач 4, Департамент) про:

- визнання протиправним та скасування висновку (рішення) центральної атестаційної комісії Національної поліції України, що оформлений протоколом засідання комісії від 10.12.2015, про невідповідність старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність її звільнення зі служби в поліції;

- визнання протиправним та скасування висновку (рішення) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, що оформлений протоколом засідання комісії від 30.12.2015 про відхилення апеляційної скарги ОСОБА_1 на висновок Центральної атестаційної комісії Національної поліції України.

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 28.01.2016 року №55о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_1;

-зобов'язання Національну поліцію України поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України;

- Зобов'язання Національну поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 не отриманий нею за час вимушеного прогулу середній заробіток;

- Зобов'язання Національну поліції України виплатити ОСОБА_1 100 000 гривень в якості відшкодування завданої їй моральної шкоди внаслідок незаконного звільнення.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилався на те, що наказ про його звільнення видано протиправно, оскільки при проведенні атестації ОСОБА_1 істотно порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № від 17.11.2015 року, Закон України "Про національну поліцію" та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали.

Відповідач-1,4 подали суду заперечення проти позову, в яких посилалися на дотримання вимог чинного законодавства під час призначення та проведення атестації позивача, звільнення його з займаної посади.

Представник відповідачів - 2, 3 в судове засідання не з'явилися, будь-яких пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надали.

На підставі ч. 6 ст. 128 КАС України, суд прийшов до переконання про можливість розгляду справи в письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Наказом Національної поліції України у місті Києві 180 о/с від 11.11.2015 року позивача було призначено на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".

Відповідно до наказу №55 о/с від 28.01.2016р. позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність з посади старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України, з 01.02.2016 року.

Підставою для видачі вказаного наказу став висновок атестаційної комісії від 10.12.2015 року та центральної апеляційної атестаційної комісії від 30.12.2015 р.

Незгода з наказом про звільнення обумовила позивача звернутися до Окружного адміністративного суду міста Києва з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час як встановлено під час розгляду даної адміністративної справи наказом начальника Національної поліції України №210о/с від 20.11.2015 року, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890 вирішено провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, центральною атестаційною комісією та створено її особовий склад.

В подальшому наказом Національної поліції України №217 від 28.12.2015 року продовжено проведення атестування вказаної вище категорії поліцейських по 30.01.2016 року, а наказом №80 від 29.01.2016 року апарату Національної поліції України продовжено терміни атестування поліцейських до 15.02.2016 року, а для міжрегіональних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України» до 31.03.2016 року.

Наказом Національної поліції України №179 від 18.12.2015 року створено в Національній поліції України Центральну апеляційну атестаційну комісію №1 та Апеляційну атестаційну комісію північного регіону №1, а наказом №191 від 21.12.2015 року затверджено їх персональний склад.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Не надано було таких наказів відповідачами і під час розгляду даної справи.

Одночасно суд зазначає, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача, не вказано жодних підстав проведення його атестації, які визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час представник відповідача 4 під час розгляду даної адміністративної справи посилався, як на підставу проведення атестації позивача на необхідність перевірки його відповідності займаній посаді, можливості призначення на вищу посаду, а у випадку не підтвердження відповідності займаній посаді - необхідність вирішення питання про переміщення його на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Окрім цього, відповідачі 1 зазначав, що основним завданням визначення відповідності колишніх працівників органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського є з'ясування під час проведення атестування рівня їх професійних якостей, мотивації особи, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі, що в свою чергу передбачає встановлення рівня розвинутості у суб'єкта, емоційного ставлення до професійної діяльності, вміння адаптувати свою поведінку відповідно до ситуацій, що виникають, вміння будувати процес спілкування, сформованості здібностей як мислення, уявлення, спостережливість, комунікативних умінь і широкого набору професійно значущих властивостей: емоційної стабільності, самоконтролю, щирості доброти, наполегливості і т.д.

Втім, суд зазначає, що вказані відповідачем 1 підстави суперечать приписам, передбаченим частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", а підстави, зазначені відповідачем 4 повністю охоплюються вказаною правовою нормою, проте, яка саме з них стосується позивача Департаментом вказано не було, а наказ, на підставі якого було проведено таке атестування, також таких відомостей щодо позивача не містить.

Таким чином, відповідачі 1, 2, 3 та 4 на яких покладено обов'язок доказування, не довели, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктом владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

У той же час, надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи на виконання вищевказаного наказу Національної поліції України щодо позивача відділом управління захисту економіки у місті Києві ДЗЕ Національної поліції України складено атестаційний лист, який підписано начальником вказаного управління ОСОБА_3

Втім, такий атестаційний лист у розділі ІІ жодних висновків ОСОБА_3, як прямого керівника позивача, не містить, як і дати якого складання та обставин, які б свідчили про підстави проведення атестації.

За результатами атестування, як свідчить запис від 10.12.2015 року в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав 30 балів, а за тестом на загальні здібності та навички - 38 балів, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції (розділ ІІІ атестаційного листа), втім, за висновком атестаційної комісії займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (розділ ІV атестаційного листа), а за висновком апеляційної атестаційної комісії (запис від 30.12.2015 року, Розділ V) скаргу позивача було відхилено.

Як вбачається з протоколу засідання Центральної атестаційної комісії апарату Національної поліції України ОП№10/12/15-3 від 10.12.2015 року атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на поліцейського, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1);

3. Інформаційну довідку;

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади";

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (4 голоси - "за", 3 голоси - "проти").

У той же час судом досліджено документи, які подавалися відповідачем до атестаційної комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, Довідка Ф1 тощо, а також копію списку осіб щодо яких центральна атестаційна комісія прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді і підлягають звільненню зі служби в Національній поліції (додаток 1 до протоколу засідання №1 центральної атестаційної комісії міста Києва ГУНП від 10.12.2015 року) (далі - додаток 1).

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу ОП№10/12/15-3 від 10.12.2015 року що був складений відповідачем 2, досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку та проводилася співбесіда з позивачем.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей щодо недоліків, виявлених в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел та змісту проведеної співбесіди.

У той же час судом встановлено, що згідно додатку 1 щодо ОСОБА_1 було прийняте оскаржуване рішення з підстав відсутності у позивача мотивації та розуміння змін.

Проте, такі підстави відповідачем 2 за змістом розкриті не були, носять загальний характер, що не дає суду можливості встановити їх вплив на можливість виконання позивачем своїх службових обов'язків, а відтак, не можуть бути враховані при наданні оцінки правомірності оскаржуваного рішення.

Суд констатує, що при проведенні атестації позивача, відповідачем 2 не була відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ, посаду, яку обіймав позивач в органах національної поліції на час звільнення.

Також судом встановлено, що позивачем 28.12.2015 року подано скаргу на вказане рішення Атестаційної комісії за результатами розгляду якої, рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії, відображеним в протоколі ОП №30/12/15-06 від 14.01.2016 року, скаргу ОСОБА_1 було відхилено.

Як вбачається з вищевказаного протоколу відповідача 3 комісією під час розгляду скарги позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1)

3. Інформаційну довідку

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами апеляційної атестаційної комісії північного регіону особі, яка подала скаргу, були поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято рішення, про відхилення скарги поліцейського (8-«за», 0 - «проти»).

Як відображено в протоколі підставою для такого рішення стало «невідповідність розуміння своїх функцій посадовим інструкціям».

Надаючи оцінку мотивам рішення відповідача 3 суд зазначає наступне.

Так, Інструкцією у п.10 Розділу ІV визначена мінімальна кількість балів, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже, чинним законодавством визначені критерії мінімального рівня професійних знань, загальних здібностей та навичок, з яким пов'язується можливість проходження служби в органах національної поліції.

Натомість, при прийнятті вищевказаного рішення, оформленого протоколом ОП №30/12/15-06 від 14.01.2016 року відповідачем 3 не були враховані вищевказані нормативні вимоги, а та обставина, що позивач набрав 30 балів за профтестом, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, залишилася поза увагою комісії, у зв'язку із чим її висновки, не ґрунтуються на атестаційних матеріалах.

Окрім цього, суд зазначає, що у вказаному протоколі не відображено змісту проведеної співбесіди з позивачем, а зазначені підстави прийнятого відповідачем 3 рішення також носять загальний характер.

Суд також констатує, що при розгляді відповідачем 3 скарги позивача, також не була відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ, посаду, яку обіймав позивач в органах національної поліції на час звільнення, та відповідність вимогам чинного законодавства рішення атестаційної комісії, яке оскаржувалося, з урахуванням обставин, встановлених під час розгляду даної адміністративної справи.

Окрім цього, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

2) До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії;

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20 Розділу IV Інструкції).

Як передбачено пунктом 28 Розділу IV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз вищевказаних правових норм дає суду підстави вважати, що вищевказані атестаційні комісії та апеляційні атестаційні комісії є суб'єктами владних повноважень, які приймають рішення, оформлені протоколом, що є обов'язковими для виконання керівниками органів поліції, та створюють відповідні правові наслідки по відношенню до особи щодо якої їх прийнято.

Отже, за наслідками розгляду справи судом встановлено протиправність рішень Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, оформленого протоколом ОП№10/12/15-3 від 10.12.2015 року в частині, що стосується ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільнення із служби в поліції через службову невідповідність, а також рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії, відображеного в протоколі ОП №30/12/15-06 від 14.01.2016 року, яким відхилена скарга позивача, у зв'язку із чим вони підлягають скасуванню.

У той же час відповідачем 1 на підставі рішень відповідачів 2 та 3, видано наказ №55 о/с від 28.01.2016р, яким позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Надаючи оцінку правомірності вказаного наказу відповідача 1 суд зазначає таке.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем 1 не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ Національної поліції України №55 о/с від 28.01.2016р, в частині, що стосується ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 01.02.2016 року.

У відповідності до ч.2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Як вбачається з Положення про Департамент економіки Національної поліції України, затевердженого наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №81 Департамент є органом, що фінансується за рахунок коштів Державного бюджету України, а також інших джерел, не заборонених законом, згідно із щорічним кошторисом видатків, передбачених для Національної поліції України (п.6).

Департамент є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах ДКС України та банківських установах, має печатку із зображенням Державного Герба України, своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом згідно з ЄДРЮОФОП, інші печатки та штампи (за потреби), бланки зі своєю повною та скороченою назвою для здійснення поточної діяльності (п.7)

У той же час начальник Департаменту (п.п.16 п.4) вирішує питання фінансового і матеріально-технічного забезпечення діяльності Департаменту, грошового забезпечення та заробітної плати його працівників.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі -Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт "з" пункту 1).

У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

А відтак, суд приходить до висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача 4 на користь позивача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу з 02 лютого 2016 року по 01 листопада 2016 року у розмірі середньоденного заробітку позивача за кожен день вимушеного прогулу з розрахунку суми середньоденного заробітку без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Згідно довідки Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 23.02.2016р. №94 грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи позивача складає 12 220 грн. (6110 грн.+6110 грн.) У той же час середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складав 197,10 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 2 лютого 2016 року по 1 листопада 2016 року, що становить 188 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1А, становить 37 054,80 грн. (197,1 х 188).

Одночасно, вирішуючи вимогу про відшкодування моральної шкоди позивачу суд зазначає, що вона не підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність факту такої шкоди; протиправність діяння її заподіювача (відповідача); наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача (відповідача); вини останнього (відповідача) в її заподіянні.

Приймаючи до уваги той факт, що під час розгляду даної справи позивачем не було надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували обставини заподіяння йому моральної шкоди, а також обґрунтовували її розмір, суд приходить до переконання про відсутність доведення факту такої шкоди, що виключає можливість її стягнення на користь позивача.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 01.02.2016 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3942 грн. (197,1 х 20) підлягає негайному виконанню.

З урахуванням часткового задоволення позову, а також враховуючи приписи ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України суд присуджує на користь позивача здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у загальному розмірі 1 102 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України та Департаменту захисту економіки Національної поліції України по 275,50 грн. з кожного.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, оформленого протоколом ОП№10/12/15-3 від 10.12.2015 року в частині, що стосується ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільнення із служби в поліції через службову невідповідність, а також рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, оформлене протоколом ОП №30/12/15-06 від 14.01.2016 року, в частині, яким відхилена скарга ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України 55 о/с від 28.01.2016 року "По особовому складу Департаменту захисту економіки", в частині звільнення ОСОБА_1 (М-254674), зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 01.02.2016 року.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 37 054,80 грн. (тридцять сім тисяч п'ятдесят чотири гривні, 80 копійок).

Присудити на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у загальному розмірі 1 102 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України та Департаменту захисту економіки Національної поліції України по 275,50 грн. (двісті сімдесят п'ять гривень, 50 коп.) з кожного.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 01.02.2016 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць на користь ОСОБА_1 у розмірі 3 942 грн. (три тисячі дев'ятсот сорок дві гривні)

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Головуючий Суддя І.М. Погрібніченко

Судді І. О. Іщук

В. П. Шулежко