Ухвала суду № 62493789, 01.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 821/929/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Циганій С.І.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого - Милосердного М.М.,

суддів - Бітова А.І. та Ступакової І.Г.,

при секретарі - Шепель О.В.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 його представника - ОСОБА_2, представника Головного управління Національної поліції в Херсонській області - Якуби Світлани Володимирівни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Херсонській області та Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції (далі - ГУНП) в Херсонській області, Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Херсонській області (далі - Атестаційної комісії № 3) про визнання протиправним та скасування рішення від 17.06.2016р. в частині висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування наказу від 29.06.2016р. №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 03 липня 2016 року зі службі в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність); поновлення ОСОБА_1 на службі; стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що атестування позивача проведено з порушенням вимог Закону України "Про Національну поліцію", оскільки стаття 57 вказаного Закону не передбачає проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам. Крім того, при проведенні атестування порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, оскільки не взято до уваги характеристику та висновок безпосереднього керівника позивача про його відповідність займаній посаді та інші документи, які були надані комісії та містили позитивні висновки щодо ОСОБА_1 за критеріями, визначеними у пункті 16 Інструкції. До того атестаційний лист не містить жодних обґрунтувань, які б слугували підставою для висновків про невідповідність займаній посаді.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено, суд визнав протиправним та скасував рішення Атестаційної комісії №3, оформлене протоколом ОП №15.00006258.0032078 від 17.06.2016р. в частині висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, та наказ ГУНП в Херсонській області від 29.06.2016р. №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність. Суд поновив позивача на службі в поліції на посаді начальника сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області з 03 липня 2016 року, та стягнув з ГУНП в Херсонській області на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 8538,02 грн.

Не погоджуючись з постановою суду, головою Атестаційної комісії №3 та представником ГУНП України в Херсонській області подані апеляційні скарги, в яких зазначається, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, тому постанова підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволені адміністративного позову в повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у період з 25 липня 2007 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

07 листопада 2015 року наказом начальника ГУНП в Херсонській області №5 о/с відповідно до положень пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" в порядку пере атестування, з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "капітан міліції", призначено начальником сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області та присвоєно спеціальне звання "капітан поліції".

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на виконання статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Херсонській області 12.02.2016р. винесено наказ №149 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП".

Наказом т.в.о. начальника ГУНП України в Херсонській області від 03.06.2016р. затверджено персональний склад Атестаційної комісії №3.

18 квітня 2016 року прямим керівником позивача - начальником Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділення поліції ГУНП в Херсонській області підполковником поліції Третьяком А.Л. складено атестаційний лист на ОСОБА_1, в якому зазначено, що капітан поліції ОСОБА_1 за період служби зарекомендував себе позитивно, порушень законності не допускається. Даний атестаційний лист містить висновок про відповідність позивача займаній посаді. Також, в атестаційному листі зазначені відомості про результати тестування, зокрема, за результатами тестування позивач набрав 18 балів на загальні навички та 32 бал на професійні знання.

17 червня 2016 року проведено атестацію ОСОБА_1, за результатами якої прийнято рішення, викладене Атестаційною комісією №3 у протоколі ОП №15.00006252.0032078 від 17.06.2016р. та в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За таке рішення проголосували 4 члени комісії, проти - 1.

Під час проведення атестування позивача членами Атестаційної комісії №3 було досліджено: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

В інформаційній довідці, яка не містить відомостей про дату її складання, зазначено, що ОСОБА_1 за період проходження служби в органах внутрішніх справ (до 06.11.2015р.) мав 13 дисциплінарних стягнення та 4 заохочень. Починаючи з 07 листопада 2015 року до дня проведення атестування дисциплінарних стягнень не має. Тобто, під час служби в поліції у позивача відсутні будь-які стягнення.

Згідно Довідки про результати перевірки, передбаченої статею 5 Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані ОСОБА_1 із законних джерел.

Зі змісту протоколу ОП №15.00006252.0032078 від 17.06.2016р., членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції. На більшість поставлених запитань позивач надав відповідь, оцінка правильності відповідей належить до компетенції комісії.

21 червня 2016 року позивач ознайомився зі змістом атестаційного листа та висновком Атестаційної комісії №3.

Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Херсонській області від 29.06.2016р. №103 о/с капітана поліції ОСОБА_1 - начальника сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Херсонській області від 10.08.2016р. №141 о/с внесено зміни в наказ від 29.06.2016р. №103 о/с, зокрема, вважати капітана поліції ОСОБА_1 звільненим з 3 липня 2016 року.

Зазначені обставини стали підставою звернення позивача до суду.

Вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з незаконністі проведення атестації позивача та безпідставності рішення про її проведення, а також те, що під час проведення атестування відносно позивача Атестаційною комісією №3 порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції, що призвело до незаконного звільнення позивача зі службі в поліції.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

02 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про Національну поліцію" (далі - Закон), який набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно частини 1 статті 48 Закону призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивача з 07 листопада 2015 року призначено начальником сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області та присвоєно спеціальне звання "капітан поліції".

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 цього Закону, відповідно до частини 1 якої атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

За змістом наказу т.в.о. начальника ГУНП в Херсонській області від 12.02.2016 року № 149 про організацію проведення атестування особового складу не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені частиною 2 статті 57 Закону (а.с.80).

Також, судом першої інстанції встановлено, що підставою проведення атестування позивача не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, не було обставин, які б свідчили про його невідповідність займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Отже, закріплену у частині 1 статті 57 Закону мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

За викладених обставин, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Надаючи правову оцінку рішенню Атестаційної комісії №3, оформленому протоколом № 15.00006258.0032078 від 17.06.2016р., про невідповідність позивача займаній посаді, суд першої інстанції вірно встановив, що вказаний протокол комісії не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Натомість з атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії слідує, що позивач характеризується виключно позитивно, безпосередній начальник позивача вважає його таким, що відповідає займаній посаді.

Вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених п. 16 Розділу ІV Порядку атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) визначений Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, а саме: що позивач має низькі рівень нормативно-правової бази, мотивації, довіри та чесності, прагнення до змін.

Таким чином, зміст протоколу не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27.09.2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте, з наявних у справі доказів неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

У той же час, досліджені матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що рішення Атестаційної комісії № 3, оформлене протоколом № 15.00006258.0032078 від 17.06.2016р. про невідповідність позивача займаній посаді не ґрунтується на вимогах Закону та Інструкції № 1465, прийняте комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, що свідчить про протиправність вказаного рішення.

З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції обґрунтованого визнав протиправним та скасував спірне рішення.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Херсонській області від 29.06.2016р. №103 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону (через службову невідповідність), колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону (через службову невідповідність).

Таким чином, враховуючи те, що єдиною підставою прийняття оспорюваного наказу є рішення Атестаційної комісії № 3, оформлене протоколом, яке, як встановлено вище, прийнято протиправно, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Херсонській області від 29.06.2016р. №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача із служби в поліції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення вимог позивача про поновлення його на тій посаді та у тому органу, в якому він був протиправно звільнений та відповідно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції ґрунтується на вірно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, та не допущено порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні норм матеріального права.

За таких обставин, підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційних скарг не вбачається.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, судова колегія -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Херсонській області та Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області - залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року - залишити без змін.

Ухвалу апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 4 листопада 2016 року.

Головуючий: М.М. Милосердний

Судді: А.І.Бітов

І.Г.Ступакова