Ухвала суду № 62471919, 02.11.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2016 р.Справа № 820/4106/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Лях О.П.

Суддів: Старосуда М.І. , Яковенка М.М.

при секретарі судового засідання Антипенко В.А.

за участю представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Сафронової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2016р. по справі № 820/4106/16 за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління національної поліції в Харківській області про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення коштів,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління національної поліції в Харківській області, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №5 Головного управління національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 року, відносно нього, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.072016 року № 229 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновити його на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Сахновщинського відділення поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 14.07.2016 року; зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області здійснити нарахування та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. (а.с.3-7)

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2016р. адміністративний позов задоволено. В частині поновлення на посаді та виплати грошового забезпечення за один місяць постанову звернено до негайного виконання. (а.с.76-82)

Вважаючи вказане рішення таким, що винесено судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, Головне Управління Національної поліції в в Харківській області подало апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити у повному обсязі.(а.с.89-93)

На думку апелянта, суд дійшов помилкового висновку про те, що у спірних правовідносинах були відсутні підстави для проведення атестування позивача, оскільки така атестація проходила у добровільному порядку.

Висновок суду про протиправність рішення атестаційної комісії також не відповідає обставинам справи, оскільки атестаційна комісія є колегіальним органом, який після вивчення матеріалів щодо поліцейського приймає рішення шляхом голосування, і такі повноваження є дискреційними, що виключає їх підміну судом.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував та просив залишити її без задоволення.

Представник відповідача під час апеляційного розгляду підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представників сторін, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, правильність правової оцінки обставин справи та застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до приписів частини 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів справи, наказом № 31 о/с від 07 листопада 2015 року позивача відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", в порядку переатестування було призначено на посаду старшого інспектора дозвільної системи Сахновщинського відділення (с.Сахновщина) поліції Красноградського відділу поліції (м.Красноград) Головного управління Національної поліції в Харківській області, присвоївши йому спеціальне звання капітана поліції. (а.с. 14, 19-20, 29, 56, 68)

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 11 лютого 2016 року № 47 о/с позивача призначено на посаду начальника сектору реагування патрульної поліції Сахновщинського відділення поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області. (а.с.21, 57, 68)

12 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Харківській області видано наказ № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області". (а.с. 22, 54)

Наказом ГУНП в Харківській області від 21.06.2016 року № 598 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" був затверджений персональний склад комісії для проведення атестування поліцейських ГУНП в Харківській області, якій доручено у своїй діяльності керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465(а.с.51-52).

Відповідно до вищевказаних наказів проведено атестування позивача на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Сахновщинського відділення поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, за результатами атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційною комісією сформульовано висновок про невідповідність позивача займаній посаді та рекомендовано звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність". (а.с.26, 66)

На підставі висновку атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30 червня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14 липня 2016 року № 229 о/с "По особовому складу" позива звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). (а.с.14, 29, 30, 58, 68)

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав, передбачених ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», для направлення позивача для атестування поліцейських.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким

Матеріалами справи підтверджено, що наказом № 31 о/с від 07 листопада 2015 року позивача відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", в порядку переатестування було призначено на посаду старшого інспектора дозвільної системи Сахновщинського відділення (с.Сахновщина) поліції Красноградського відділу поліції (м.Красноград) Головного управління Національної поліції в Харківській області, присвоївши йому спеціальне звання капітана поліції. (а.с. 14, 19-20, 29, 56, 68)

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 11 лютого 2016 року № 47 о/с позивача призначено на посаду начальника сектору реагування патрульної поліції Сахновщинського відділення поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області. При цьому, вищезазначений наказ не містить відомостей про необхідність проходження конкурсу та застережень щодо тимчасового характеру призначення на посаду. (а.с.21, 57, 68)

Відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію»видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

З огляду на викладене, доводи апелянта про те, що накази Головного управління Національної поліції в Харківській області про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області не встановлюють для позивача будь-якого обов'язку на проходження атестації, та доводи про те, що позивач з власної ініціативи прийняв рішення щодо проходженн атестування, не можуть бути прийняті до уваги зважаючи на наявність службової телеграми від 22.03.2016 року №936/12/1/1/01-2016 Департаменту кадрового забезпечення національної поліції України, якою зобов'язано забезпечити 24 та 25 березня 2016 року реєстрацію осіб керівного складу управлінь, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі. (а.с.55)

Колегія суддів зазначає, що мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

На підставі частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Позиція апелянта зводиться до того, що атестування позивача проведено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив його службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте наведені підстави для призначення атестування колегія суддів відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач - Головного управління Національної поліції в Харкіській області необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Доводи апелянта про те, що накази Головного управління Національної поліції в Харківській області про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області не встановлюють для позивача будь-якого обов'язку на проходження атестації, та доводи про те, що позивач з власної ініціативи прийняв рішення щодо проходженн атестування, не можуть бути прийняті до уваги зважаючи на наявність службової телеграми від 22.03.2016 року №936/12/1/1/01-2016 Департаменту кадрового забезпечення національної поліції України, якою зобов'язано забезпечити 24 та 25 березня 2016 року реєстрацію осіб керівного складу управлінь, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі. (а.с.55)

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. №4312-VI.

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно частини першої цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

З атестаційного листа вбачається, що позивача призначено на посаду начальника начальника сектору реагування патрульної поліції Сахновщинського відділення поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 11 лютого 2016 року № 47 о/с, тобто незадовго до проведення атестації.

Одночасно колегія суддів вважає помилковим дослідження судом першої інстанції обставин, за яких Атестаційна комісія прийшла до певних висновків, оформлених протоколом ОП № 15.00006913.0034028 від 30 червня 2016 року, оскільки саме комісії уповноважені вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, передбачених у п. 15 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. №1465.

Свої рішення атестаційна комісія, як передбачено п. 18 розділу IV Інструкції, приймає більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з повною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, визначених п. 15 цієї Інструкції. Аналіз зазначених норм права свідчить про наявність в атестаційної комісії дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування.

Таким чином, суд першої інстанції своїм рішенням надав власну оцінку відповідності позивача займаній посаді, втрутившись у повноваження колегіального органу.

Разом з тим колегія зазначає, що дослідження зазначених обставин судом першої інстанції не призвело до прийняття не правильного рішення по справі, тому не має наслідком скасування судового рішення в цій частині.

У зв'язку з допущенням відповідачем незаконного звільнення позивача, враховуючи положення ст. 235 КЗпП, правильним є висновок суду першої інстанції про необхідність поновлення позивача на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Сахновщинського відділення поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 14 липня 2016року.

Окрім цього, відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог позивача.

Доводи апеляційної скарги з наведених підстав висновків суду не спростовують

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасовано правильне по суті рішення з одних лише формальних міркувань.

Керуючись ст.ст.160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2016р. по справі № 820/4106/16 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

Повний текст ухвали виготовлено та підписано 4 листопада 2016 року.

Головуючий суддя (підпис)Лях О.П.Судді(підпис) (підпис) Старосуд М.І. Яковенко М.М.