Постанова № 62453934, 17.10.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

17 жовтня 2016 року № 826/2728/16

Окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Качура І.А. розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Національна поліція України, Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону про визнання протиправним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі також - ОСОБА_1, позивач) з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі також - ГУ НП у м. Києві, відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Національна поліція України (далі також - НПУ, третя особа-1), Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону (далі також - третя особа-2) в якому, просив з урахуванням уточнення позовних вимог:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 32 о/с від 15 січня 2016 року, в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (М-077307) з посади заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення, з 15 січня 2016 року, установивши щомісячну премію за січень 2016 року в розмірі 0 відсотків;

- поновити позивача на службі в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ або на рівнозначній посаді з наступного дня, що слідує за днем звільнення, а саме 16 січня 2016 року;

- встановити час вимушеного прогулу з наступного дня, що слідує за днем звільнення, тобто з 16 січня 2016 року до часу видання наказу про поновлення на службі позивача в Головному управлінні Національної поліції в м. Києві, чи його структурних підрозділах, та зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- зарахувати період вимушеного прогулу у загальний, спеціальний та страховий стаж роботи позивача, а також вислугу років у спеціальному званні.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він набрав достатню кількість балів за результатом тестування загальних навичок та професійних знань, відповідно до висновку прямого начальника - займаній посаді відповідає. З огляду на викладене, на думку позивача, оскаржуване рішення є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Під час розгляду справи повивач позовні вимоги повністю підтримав та просив їх задовольнити, у той же час, представник відповідача заперечував проти позовних вимог, просив відмовити в їх задоволенні.

ГУ НП у м. Києві в своїх запереченнях просило суд в задоволенні адміністративного позову повністю відмовити, оскільки при винесенні оскаржуваного рішення діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений положеннями законодавства України.

В судове засідання, призначене на 28 липня 2016 року позивач не прибув, 21 липня 2016 року на адресу суду надійшла заява ОСОБА_1, в якій він просив суд здійснювати розгляд справи за його відсутності; представник відповідача належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи не прибув.

В судове засідання належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи представники третіх осіб не прибули, причину неявки суду не повідомили, письмових пояснень або інших документів, з яких можливо було б встановити їх відношення щодо заявлених позовних вимог не надали.

Відповідно до вимог ч. 6 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на зазначене та відсутність необхідності заслухати свідка чи експерта, з урахуванням вимог статті 128 КАС України, суд, дослідивши матеріали справи, перейшов до розгляду справи в подальшому у письмовому провадженні на підставі наявних матеріалів справи.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позов підлягає частковому задоволенню з огляду про наступне.

07 листопада 2015 року наказом ГУ НП у м. Києві № 6 о/с «Щодо особового складу», згідно з п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та на підставі заяви від 07 листопада 2015 року, ОСОБА_1 (М-077307) призначено на посаду заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції у річковому порту Київ, без доступу до інформації з грифами секретності «цілком таємно» та «таємно» з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

20 листопада 2015 року Головою Національної поліції України видано наказ № 210 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».

Наказом ГУ НП у м. Києві від 01 грудня 2015 року № 7 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві» створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві та затверджено їх персональний склад.

Між тим, наказом ГУ НП у м. Києві від 15 грудня 2015 року № 9 вказаний вище наказ доповнено п. 3 наступного змісту: Атестування поліцейських ГУ НП у м. Києві розпочати 07 грудня 2015 року.

Наказом відповідача від 18 березня 2016 року № 226 «Про продовження строку атестування поліцейських», атестування поліцейських ГУ НП у м. Києві продовжено до 31 березня 2016 року.

З наявного в матеріалах справи атестаційного листа ОСОБА_1 вбачається, що він за період проходження служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе позитивно дисциплінованим та вмілим керівником. Здатний чітко та уміло організовувати роботу відділення. Має досвіт практичної роботи та достатній рівень теоретичної підготовки, які уміло використовує у своїй повсякденній діяльності. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня.

У розділі ІІ «Висновки прямого керівника» заступником начальника Головного управління - начальником слідчого управління зроблено запис - «Займаній посаді відповідає».

За результатами тестування на загальні здібності та навички та на знання законодавчої бази ОСОБА_1 набрав 36 та 42 балів відповідно.

При цьому, атестаційною комісією, проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом ОП № 7/12/15/5-3 від 07 грудня 2015 року, зі змісту якого вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1

23 грудня 2015 року позивачем було підготовлено та подано до третьої особи-2 скаргу на висновок атестаційної комісії № 5 від 07 грудня 2015 року.

Протоколом ОА № 26/12/15-01 Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 28 грудня 2015 року скаргу відхилено, рішення відповідача підтримано.

На підставі висновку атестаційної комісії, підтриманого третьою особою-2, наказом ГУ НП у м. Києві від 15 січня 2016 року № 32 о/с «Щодо особового складу» майора поліції ОСОБА_1 (М-077307), заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення, з 15 січня 2016 року звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд прийшов до висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України (тут і далі по тексту всі нормативно-правові акти наведені у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» (даті також - Закон).

Відповідно до п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Суд зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

В письмових заперечення відповідач зазначив про те, що ОСОБА_1 прийнято на службу в поліцію без проведення конкурсу або атестування, що було обумовлено відсутністю порядку його проведення, тому позивача було призначено на посаду поліцейського без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посади, у зв'язку із чим прийнято рішення про проведення атестування.

Однак, суд не погоджується з даними твердженнями відповідача з огляду на те, що, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, прийняття таких осіб на службу до поліції свідчить про відповідність таких осіб вимогам до поліцейських, визначеним Законом.

Відповідно до ч. 1 статті 57 Закону, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно ч. 2 статті 57 Закону, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містяться в п. 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465).

Відповідно до ч. 3-5 статті 57 Закону, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з системного тлумачення зазначених положень законодавства, суд прийшов до висновку, що прийняття рішення про проведення атестування відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестування може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестування, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестування для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене позиція узгоджується з висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені ч. 2 статті 57 Закону.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання пп. 2 п.1 розділу IV Інструкції № 1465, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Відповідачем, в ході розгляду справи, не наведено підстав для проведення атестування позивача, передбачених ч. 2 статті 57 Закону та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад, за станом здоров'я чи у зв'язку з невиконанням службових обов'язків.

У спірних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону «Про Національну поліцію».

Так, наказом ГУ НП у м. Києві від 07 листопада 2015 року № 6 о/с «Щодо особового складу», відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено позивача, як такого, що прибув з Головного управління МВС України в місті Києві, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування.

У вказаному вище наказі міститься словосполучення «в порядку переатестування», однак, суд звертає увагу, що норми Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі розділ XI «Прикінцеві та перехідні положення», не передбачають процедури переатестування та не встановлюють додаткових підстав для атестування.

Отже, посилання в наказі ГУ НП у м. Києві від 07 листопада 2015 року № 6 о/с «Щодо особового складу» на не передбачену зазначеним Законом процедуру переатестування не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

В той же час, аналізуючи висновок атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві № 5 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, відповідно до ч. 3 статті 2 КАС України, встановлює, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Разом з тим, атестаційна комісія не лише не зазначила мотивів, якими керувалися її члени при прийнятті до уваги або відхиленні обставин, в контексті ділових, професійних якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів тощо, що мають значення для прийняття рішення, але і не навела відповідного обґрунтування, яке стало підставою для висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки безпосередній керівник позивача характеризує його виключно позитивно.

При цьому, саме по собі зазначення у такому рішенні, що членами атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві № 5 під час проведення атестування позивача досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на поліцейського, а саме: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел, не дає підстави для однозначного висновку про належне дослідження таких матеріалів у їх взаємозв'язку з іншими фактами та обставинами, що мають значення та прийняття спірного рішення з урахуванням таких даних.

Судом також враховується, що відповідачем не надано доказів на підтвердження того, яка саме інформація з відкритих джерел досліджувалась та що саме в ній містилось.

Таким чином, суд вважає, що рішення атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві № 5 від 07 грудня 2015 року, оформлене протоколом ОП № 07/12/15/5-3, прийнято без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, зокрема: професійних якостей, освітнього рівня, фізичної підготовки позивача.

Враховуючи викладене, на підставі ч. 2 статті 11 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі заявлених позовних вимог, з метою повного захисту прав та інтересів позивача, шляхом скасування рішення атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві № 5 від 07 грудня 2015 року, оформленого протоколом ОП № 07/12/15/5-3 в частині висновку про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, згідно з п. 5 ч. 1 статті 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

В свою чергу, визначення терміну «службова невідповідність» Закон не надає, тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Метою проведення атестування для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону та Інструкції № 1465, звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що також зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 19 Закону, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Як встановлено судом, на момент прийняття оскаржуваного рішення Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, з огляду на що, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до спірних відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до змісту статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, суд вважає, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 статті 77 Закону лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21 травня 2014 року та від 01 липня 2014 року (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

З урахуванням викладеного, зважаючи на незаконність проведення атестації позивача та встановлену судом протиправність рішення атестаційної комісії, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 статті 77 Закону відбулось незаконно, у зв'язку з чим наказ ГУ НП у м. Києві від 15 січня 2016 року № 32 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції визнається протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, позивача належить поновити на посаді позивача на службі в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ або на рівнозначній посаді з наступного дня, що слідує за днем звільнення, а саме 16 січня 2016 року.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абз. 3 п. 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки про доходи ГУ НП у м. Києві від 18 квітня 2016 року № 1616, середньоденна заробітна плата позивача становить 249, 70 грн.

З урахуванням листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20 липня 2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» період вимушеного прогулу становить 276 днів.

Отже, сума грошового забезпечення з моменту звільнення до моменту прийняття у справі судового рішення, яка підлягає стягненню на користь позивача становить 68 917, 20 грн.

Стосовно позовної вимоги щодо зарахування періоду вимушеного прогулу у загальний, спеціальний та страховий стаж роботи позивача, а також вислугу років у спеціальному званні, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 статті 6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

З урахуванням того, що рішення суду не може бути прийнято на майбутнє (а фактично позов стосується можливого майбутнього порушення права позивача), та не може ґрунтуватися на припущеннях, домислах, і фактичних обставинах, котрі на момент його ухвалення, хронологічно ще не відбулися (зарахування періоду вимушеного прогулу у загальний, спеціальний та страховий стаж роботи ОСОБА_1, а також вислугу років у спеціальному званні), проте ймовірно можуть мати місце у майбутньому, оскільки таке рішення не буде ґрунтуватися на приписах чинного законодавства та буде суперечити законодавчо визначеним принципам і завданням адміністративного судочинства, позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Відповідно до статті 161 КАС України, під час прийняття постанови суд вирішує наступні питання, зокрема:

1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч. 1 статті 69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці данні встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів та висновків експертів.

Згідно положень статті 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача підлягають задоволенню.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7-12, 71, 122, 158-163, 256 КАС України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві № 5 від 05 грудня 2015 року, оформлене протоколом ОП № 07/12/15/5-3 в частині висновку про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 32 о/с від 15 січня 2016 року, в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (М-077307) з посади заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення, з 15 січня 2016 року, установивши щомісячну премію за січень 2016 року в розмірі 0 відсотків.

4. Поновити позивача на службі в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ або на рівнозначній посаді з наступного дня, що слідує за днем звільнення, а саме 16 січня 2016 року.

5. Зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити ОСОБА_1 грошове зобов'язання за час вимушеного прогулу з 16 січня 2016 року по 17 жовтня 2016 року у розмірі 68 917, 20 грн. (шістдесят вісім тисяч дев'ятсот сімнадцять гривень двадцять копійок).

6. В решті позовних вимог - відмовити.

7. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ та стягнення із Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що становить 7 657, 46 грн. (сім тисяч шістсот п'ятдесят сім гривень сорок шість копійок).

Постанова, відповідно до ч. 1 статті 254 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня отримання копії постанови за правилами, встановленими статтями 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя І.А. Качур