Ухвала суду № 62453306, 02.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2016 р. Справа № 821/982/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Лук'янчук О.В.

суддів - Градовського Ю.М.

- Кравченка К.В.

при секретарі - Діденко К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Державної фіскальної служби України, Херсонської митниці Державної фіскальної служби на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 28 липня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України, Херсонської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до ДФС України, Херсонської митниці ДФС України про визнання протиправним та скасування наказу ДФС України від 21 червня 2016 року №2395-о «Про звільнення ОСОБА_2.»; визнання протиправним та скасування наказу Херсонської митниці ДФС України №416-о від 21 червня 2016 року «Про оголошення наказу ДФС України» №2395-о від 21 червня 2016 року; поновлення позивача на посаді заступника начальника Херсонської митниці ДФС України; стягнення з Херсонської митниці ДФС України на користь позивача 15 371, 76 грн. грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 28 липня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ ДФС України від 21 червня 2016 року №2395-о «Про звільнення ОСОБА_2.». Визнано протиправним та скасовано наказ Херсонської митниці ДФС України №416-о від 21 червня 2016 року «Про оголошення наказу ДФС від 21 червня 2016 року №2395-о про звільнення ОСОБА_2.». Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Херсонської митниці ДФС з 22 червня 2016 року. Стягнуто з Херсонської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 23 698, 13 грн. заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 22 червня 2016 року по 28 липня 2016 року включно.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду ДФС України, Херсонська митниця ДФС подали апеляційні скарги, в яких ставиться питання про скасування судового рішення, в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг ДФС України, Херсонської митниці ДФС, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вирішуючи справу, судом першої інстанції встановлено, що наказом ДФС України від 28 січня 2015 року №269-о позивача в порядку переведення призначено на посаду заступника начальника Херсонської митниці ДФС.

21 квітня 2016 року позивачу вручено попередження про наступне звільнення із займаної посади 21 червня 2016 року згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності працівників Державної фіскальної служби.

Також, позивачу було повідомлено, що в Херсонській митниці ДФС відсутні вакантні посади, що передбачають виконання роботи за професією чи спеціальністю, які відповідали б кваліфікації позивача та запропоновано посаду головного державного інспектора відділу митної вартості та адміністрування митних платежів управління митних платежів Херсонської митниці ДФС від якої позивач відмовився, оскільки на його переконання дійсного скорочення посади заступника начальника Херсонської митниці ДФС не відбулось.

17 червня 2016 року, відповідно до Порядку призначення на посади та звільнення з посад працівників номенклатури Голови Державної фіскальної служби України, затвердженого наказом ДФС від 03 листопада 2014 року №240 «Про організацію добору кадрів у Державній фіскальній службі України», Херсонською митницею ДФС було направлено подання Голові ДФС України щодо звільнення ОСОБА_2

Наказом ДФС України від 21 червня 2016 року №2395-о «Про звільнення ОСОБА_2.» на підставі п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» позивача звільнено з 21 червня 2016 року із посади заступника начальника Херсонської митниці ДФС, у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України. Зазначений наказ оголошений позивачу 01 липня 2016 року.

Херсонською митницею ДФС 21 червня 2016 року прийнято наказ №416-о «Про оголошення наказу ДФС України від 21 червня 2016 року №2395-о».

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що посада позивача не була скорочена і в штатному розписі Херсонської митниці ДФС на 2016 рік залишилась посада заступника начальника Херсонської митниці ДФС, у зв'язку з чим звільнення позивача, через скорочення чисельності та штату працівників є незаконним, оскільки такого скорочення не відбулося, а тому позивач підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав, а оскаржувані накази підлягають скасуванню. Також, судом першої інстанції було враховано те, що позивач був звільнений із займаної посади під час перебування на лікарняному, що також свідчить про протиправність оскаржуваних наказів.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 ч.1, ч.2 ст. 40 КЗпП України - трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише, зокрема, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників.

Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

З наведеного слідує, що розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників.

Частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно із попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Як вбачається з матеріалів справи, 21 квітня 2016 року позивачу було вручено попередження про наступне звільнення із займаної посади 21 червня 2016 року згідно з п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності працівників ДФС України.

Крім цього, позивачу було повідомлено, що в Херсонській митниці ДФС відсутні вакантні посади, що передбачають виконання роботи за професією чи спеціальністю, які відповідали б його кваліфікації та запропоновано посаду головного державного інспектора відділу митної вартості та адміністрування митних платежів управління митних платежів Херсонської митниці ДФС від якої позивач відмовився, оскільки на його переконання дійсного скорочення посади заступника начальника Херсонської митниці ДФС не відбулось.

При цьому, як було вірно встановлено судом першої інстанції, посада позивача не була скорочена, оскільки згідно штатного розпису Херсонської митниці ДФС на 2016 рік у графі «керівництво» передбачено 5 посад, з них: начальник, перший заступник начальника, заступник начальника, заступник начальника - начальник Управління боротьби з митними правопорушенями, заступник начальника - начальник митного посту «Херсон-центральний», а тому висновки суду першої інстанції стосовно незаконності звільнення позивача через скорочення чисельності та штату працівників, оскільки фактично таке скорочення не відбулося є правильними.

Крім того, в апеляційних скаргах не заперечується той факт, що переліком змін №1 до структури Херсонської митниці ДФС на 2016 рік, затвердженим наказом В.о. начальника Херсонської митниці за №131 від 15 березня 2016 року та переліком змін №3 з 01 травня 2016 року, внесеним наказом В.о. начальника Херсонської митниці ДФС за №298 від 21 червня 2016 року передбачена посада «заступника начальника Херсонської митниці ДФС», але ця посада була займана іншою особою та апелянтами не заперечується, що посадові обов'язки, які були покладені на позивача як на заступника начальника Херсонської митниці ДФС залишилися незмінними після зміни організаційної структури органу.

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

Як вбачається з біографічної довідки позивача, ОСОБА_2 в митних органах працює з квітня 1995 року; має дві повні вищі освіти, а саме у 1995 році закінчив Український державний морський технічний університет та у 2003 році закінчив Херсонський державний технічний університет; присвоєно наказом ДМС №2650-о від 21 серпня 2015 року спеціальне звання радника податкової та митної справи І рангу; під час роботи в митних органах отримав грамоту начальника митниці (наказ Херсонської митниці №181-к від 20 червня 2007 року), нагрудний знак «За сумлінну службу в митних органах України» 3 ступеня (наказ ДМС України №954-к від 27 травня 2009 року), грамоту начальника митниці (наказ Херсонської митниці №195-к від 21 червня 2010 року), почесну грамоту КМ України №1626 від 13 серпня 2013 року.

З приводу доводів апелянтів про те, що до наказом ДФС України від 06 січня 2016 року ОСОБА_2 було оголошену догану за неналежне виконання службових обов'язків з організації роботи та контролю за діяльністю підпорядкованих підрозділів, колегія суддів зазначає, що такі доводи не є обґрунтованими, оскільки жодних доказів відсутності у працівника, який зайняв посаду «заступника начальника Херсонської митниці ДФС» дисциплінарних стягнень або меншої їх кількості порівняно з позивачем не надано та не доведено наявності у іншого працівника вищої кваліфікації та продуктивності праці, ніж у позивача, у зв'язку з чим доводи про відсутність у позивача переважного права на залишення на роботі під час проведення процедури вивільнення працівників, у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці є необгрунтованими.

Більш того, під час апеляційного розгляду справи, представником апелянтів не було спростовано той факт, що у змісті оскаржуваних наказів відстутнє посилання на догану, яка була оголошена позивачу за неналежне виконання службових обов'язків з організації роботи та контролю за діяльністю підпорядкованих підрозділів відповідно до наказу ДФС України від 06 січня 2016 року, що є також підставою для визнання таких доводів безпідставними.

Таким чином, з урахуванням того, що фактично скорочення посади, яку займав позивач до звільнення не відбулося та не надано доказів відсутності у позивача переважного права на залишення на роботі під час проведення процедури вивільнення працівників, у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувані накази не можуть вважатися такими, що винесені апелянтами обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення суб'єкта владних повноважень.

Крім того, колегія суддів відмічає, що згідно з ч.3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Між тим, наказ ДФС України №2395-о та наказ Херсонської митниці ДФС №416-о були винесені в період тимчасової непрацездатності позивача, про що свідчить наявний в матеріалах справи листок непрацездатності Серії АГЯ №099116 від 21 червня 2016 року, відповідно до якого саме з 21 червня 2016 року по 30 червня 2016 року позивач перебував на лікарняному.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Згідно з ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанії щодо визнання протиправними та скасування наказів ДФС України від 21 червня 2016 року №2395-о «Про звільнення ОСОБА_2.» та Херсонської митниці ДФС України №416-о від 21 червня 2016 року «Про оголошення наказу ДФС від 21 червня 2016 року №2395-о про звільнення ОСОБА_2.» є правильними, оскільки при їх прийнятті відповідачі діяли не на підставі та не у спосіб, що передбачені КЗпП України, без дотримання вимог ч.3 ст. 2 КАС України.

Як встановлено частинами 2, 3 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Беручи до уваги обґрунтованість позовних вимог про скасування вищезазначених наказів, колегія суддів приходить до висновку про обгрунтованість вимог щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді з 22 червня 2016 року та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що в свою чергу було вірно встановлено судом першої інстанції.

Середній заробіток працівника, згідно з ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, відповідно до п.2 якого обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 Порядку).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку).

З наведених норм слідує, що на користь незаконно звільненого працівника підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з кількості робочих днів протягом періоду вимушеного прогулу, а тому доводи апеляційних скарг стосовно відсутності підстав для виплати позивачу грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є безпідставними.

Як було встановлено судом першої інстанції, згідно довідки про доходи заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи (квітень, травень) становила 39 069, 99 грн. Таким чином, середньоденний заробіток складав 640, 49 грн. (39069, 99 грн. / 61 днів). Час вимушеного прогулу склав період часу з 22 червня 2016 року по 28 липня .07.2016 року (37 днів). Отже, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу складає 23 698, 13 грн. (640, 49 грн. х 37 днів).

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України з даного питання, викладеною у постановах Верховного Суду України від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, яка в силу ч.2 ст. 244-2 КАС України є обов'язковою для всіх судів України, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеної відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Враховуючи викладене, з огляду на положення п.4 ч.2 ст. 162 КАС України, ч.2 ст. 235 КЗпП України колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про стягнення з приходить до висновку про стягнення з Херсонської митниці Державної фіскальної служби на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме у розмірі 23 698, 13 грн. за період з 22 червня 2016 року по 28 липня 2016 року.

Інші доводи апеляційних скарг колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об'єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спору.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують, у зв'язку з чим апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 195, ст. 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200, п.1 ч.1 ст. 205, ст. 206, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги Державної фіскальної служби України, Херсонської митниці Державної фіскальної служби залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 28 липня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуюча суддя: О.В. Лук'янчук

Суддя: Ю.М. Градовський

Суддя: К.В. Кравченко