Вирок № 62436252, 03.11.2016, Великоолександрівський районний суд Херсонської області

Великоолександрівський районний суд Херсонської області

Справа № 661/2821/15-к

провадження № 1-кп/650/2/16

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2016 року Великоолександрівський районний суд Херсонської області в складі:

головуючого судді: Сікора О.О.,

суддів: Коваля В.О. та Хомик І.І.,

за участю: секретаря Ялаєвої Ю.О.,

прокурора Никифорова Д.О., Шпак С.П., Черненко А.А.,

потерпілої ОСОБА_1.

потерпілого ОСОБА_2,

представника потерпілого ПП «ОККО-Нафтопродукт» - ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Велика Олександрівка кримінальне провадження № 12014230070003207 за обвинуваченням ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, неодруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, який зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше засудженого: 15.07.2002 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.121, ч.2 ст.142, ч.3 ст.142, 42 КК України до десяти років позбавлення волі; 31.03.2004 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.140, ч.2 ст.187, 70, ч.4 ст.70 КК України до десяти років позбавлення волі; 20.08.2007 року Ленінським районним судом м. Полтава за ст.391, 71 КК України до трьох років позбавлення волі,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и в :

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він 17.12.2014 року в період часу з 01.16 год. до 01.19 год., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, через вхідні двері проник до торгівельного приміщення зали АЗС-ОД № 9 ПП «ОККО - Нафтопродукт», що розташована за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Щорса, 28, де умисно, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоровя, яке виразилось в погрозах фізичною розправою та залякуванні предметом зовні схожим на пістолет, здійснив напад на персонал АЗС № 9 ПП «ОККО - Нафтопродукт», а саме: молодшого оператора ОСОБА_2 і оператора ОСОБА_1, та заволодів грошима у розмірі 3684 грн., внаслідок чого своїми умисними діями заподіяв ПП «ОККО - Нафтопродукт» матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоровя особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій та поєднаний з проникненням у інше приміщення.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину не визнав та пояснив, що наприкінці 2014 року він разом з дружиною близько шостої сьомої годин поїхали в кафе «Смайл» до знайомого де сиділи та відпочивали. Близько девятої години він поїхав до дому подивитись на дітей, перевірити чи все гаразд. Близько десятої години він повернувся на таксі до кафе та вони продовжували відпочивати. Більше з кафе він не відлучався. В кафе булі інші відвідувачі. В кафе знаходились до його закриття. Під час відпочинку із алкогольних напоїв він вживав пиво. Скільки випив не памятає. З кафе поїхали на таксі, яке спіймали неподалік. В той вечір був одягнений в червону курточку, білі кросівки, чорні штани. Зеленої куртки у нього ніколи не було і немає. На потерпілого ОСОБА_2 з метою надання останнім неправдивих свідчень не впливав.

На підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_4 прокурором були надані наступні письмові докази.

Акт застосування службової собаки від 17.12.2014 року, з якого вбачається, що в період часу з 02.35 год. по 03.20 год. з місця скоєння злочину, а саме від заправки ПП «ОККО - Нафтопродукт» була задіяна собака, за результатами роботи якої слідів злочину не виявлено, її застосування розкриттю злочину не сприяло.

Протокол огляду місця події від 17.12.2014 року, з якого вбачається, що в період часу з 03.12 год. по 06.43 год. було оглянуто торгівельний зал заправки ПП «ОККО - Нафтопродукт», який розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Щорса, 28 та прилеглу територію де виявлено сліди і напрямок їх руху, недопалок цигарки «Мальборо», дві скляні пляшки обємом 0,5 літрів з надписом «Львівське» та «Арсенал», 3 відрізки «СТ» зі слідами папілярних узорів, які вилучені з внутрішньої поверхні двері магазину на заправці. Зроблено гіпсові зліпки низу взуття, складено схему руху слідів, схему сліду лівої ноги, схему розташування заправки, на інших споруд і будівель, зафіксовано загальний вигляд останніх зовні та всередині за допомогою фото.

Висновок експерта № 256 від 22.12.2014 року згідно якого на поверхні пляшки з надписом на етикетці «Львівське» відобразилося два сліди пальця руки, на іншій пляшці слідів не відобразилося. Згідно постанови про відмову у визнанні речовим доказом від 05.07.2015 року зазначені дві скляні пляшки не визнано речовими доказами з причини відсутності відомостей, які б вказували на їх залишення особою, яка вчинила розбійний напад.

Висновок експерта № 255 від 28.12.2014 року згідно якого сліди пальців руки відкопійовані на відрізку стрічки технічної № 1, 2, які були виявлені під час огляду місця злочину 17.12.2014 року, визнані придатними для ідентифікації особи, на відміну від слідів відкопійованих на відрізку стрічки технічної № 3, які були визнані непридатними для ідентифікації особи. Зразки надійшли у сейф-пакеті Експертної служби МВС України № 2473230.

Висновок експерта № 146 від 28.06.2015 року згідно якого досліджені вищезазначені зразки пальців рук не є такими, що залишені руками ОСОБА_4

Висновок експерта № 257 від 29.12.2014 року, яким визнано придатними для групової ідентифікації сліди взуття виявлені під час огляду місця події від 17.12.2014 року. Згідно постанови про відмову у визнанні речовим доказом від 05.07.2015 року зазначені зліпки низу взуття не визнані речовим доказом, оскільки в ході досудового розслідування не отримано жодних відомостей, які б вказували на те, що дані сліди було залишено особою, яка вчинила напад на автомобільну заправку, при цьому такою особою у постанові визначено обвинуваченого ОСОБА_4

Висновок експерта № 40/ц від 07.04.2015 року згідно якого на дослідженому недопалку сигарети «Marlboro», вилученому в ході огляду місця події 17.12.2014 року слина та клітини букального епітелія не знайдені. Згідно постанови про відмову у визнанні речовим доказом від 05.07.2015 року зазначений недопалок цигарки не визнаний речовим доказом,.

Висновок судової експертизи матеріалів відео-звукозаписів № 1568/08 від 30.04.2015 року за результатами проведення якої експертом на рівні субєктивного сприйняття під час перегляду та прослуховування запису, визнаного речовим доказом та долученого до кримінального провадження згідно постанови від 19.12.2015 року, зроблено висновок, що один з голосів учасників зафіксованої події схожий з голосом ОСОБА_4, однак на підставі зберігання лише окремих просодичних ознак голосів не можна достовірно стверджувати, що цей голос належить саме ОСОБА_4

Протокол предявлення для впізнання від 17.03.2015 року згідно якого потерпіла ОСОБА_1 серед предявлених осіб за голосом впізнала голос чоловіка під № 4, як голос людини, що здійснила напад на заправку. Під № 4 був визначений обвинувачений ОСОБА_4

Протокол предявлення для впізнання від 17.03.2015 року згідно якого потерпілий ОСОБА_2 серед предявлених осіб за голосом впізнав голос чоловіка під № 3, як голос людини, що здійснила напад на заправку. Під № 3 був визначений обвинувачений ОСОБА_4

Протокол предявлення особи для впізнання за фотознімками від 14.03.2015 року згідно якого свідок ОСОБА_6 серед запропонованих фотознімків впізнав особу зображену на фотознімку під № 2, як особу, яку він підвозив 16.12.2014 року до кафе «Смайл» в м. Нова Каховка. Згідно довідки до протоколу від 14.03.2015 року на фотознімку під № 2 знаходиться ОСОБА_4

Протокол огляду від 03.06.2015 року згідно якого було оглянуто наданий свідком ОСОБА_7 мобільний телефон NOKIA в записній книжці якого знаходився контакт обвинуваченого ОСОБА_4 та його співмешканки ОСОБА_8.

Крім того, за клопотанням прокурора в судову засіданні були допитані: потерпілі ОСОБА_2 і ОСОБА_1, представник потерпілого ОСОБА_3, свідки ОСОБА_6 і ОСОБА_7

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_2 суду пояснив, що близько першої години ночі 17.12.2014 року у двері до приміщення зали заправки постукав клієнт, якого він побачив у капюшоні, обличчя не розгледів оскільки освітлення здійснюється таким чином, що світло б'є йому в обличчя і утворюються тінь. Світло дуже погане. Трошки обличчя бачив, маски на ньому не було. Двері вночі закриті і відкриваються лише при зверненні клієнта. Ключі від них знаходилися у нього. Коли він відкрив двері клієнт вже був в масці та направив на нього пістолет сказавши, що це пограбування. Потім клацнув перед ним пістолетом, який був схожий на справжній, штовхнув ногою і сказав іти до каси. Коли вони до неї підійшли там стояла оператор ОСОБА_1 Клієнт наказав дати гроші. Оператор передала гроші, клієнт їх взяв і одразу пішов. Поводив себе спокійно ніби знав, що робить. Взявши кошти клієнт вийшов із зали, а він пішов за ним подивитись куди той піде. Одразу як він вийшов клієнт направив на нього пістолет і наказав заходити назад і вони разом зайшли. Він був попереду, а клієнт за ним. Запитав де знаходиться сейф. Оператор показала на нього і на вимогу надати ключі він сказав, що другий ключ знаходиться у інкасаторів. На запитання клієнта про те, коли вони приїдуть сказав, що вони приїжджають вдень. Тоді клієнт пішов, сказавши при цьому, що тепер він може подзвонити до міліції. Бачив в яку сторону він побіг, автомобіля не було.

На клієнті була чорна маска, рукавиці, чорна тепла футболка з капюшоном, зелена куртка тряпчана, не тепла, без капюшона, чорні спортивні штани, чорні кросівки. Вага приблизно 80 кг, зріст десь 180 см, на голову вище за нього. Така статура серед клієнтів зустрічається рідко. Обличчя овальне, витягнуте, вусів не було, тягнув праву ногу. У масці були отвори для очей та рота. При впізнанні голосу він впізнав голос особи, яка здійснила напад. Раніше обвинуваченого не бачив.

В судовому засіданні ОСОБА_2 сказав, що не впізнає обвинуваченого як особу, що здійснила розбійний напад, вказавши, що останній не схожий та був худіше. Наголосив на своїй впевненості. Під час досудового розслідування йому не пропонували здійснити впізнання обвинуваченого за особою.

В наступному судовому засіданні при повторному допиті потерпілий ОСОБА_2 свої покази в частині ствердження про те, що обвинувачений ОСОБА_4 не схожий на особу, яка здійснила напад змінив, пояснивши, що з впевненістю впізнає обвинуваченого ОСОБА_4, як грабіжника, за голосом, статурою, зростом. Свої покази змінив, оскільки у нього були підстави побоюватись помсти з боку обвинуваченого, про що свідчив візит останнього з іншою особою за місцем його роботи. Особисто вказаних осіб не бачив, знає про них зі слів інших працівників, які розповіли йому та дали описання. Вказав, що обвинуваченого неодноразово бачив, він приїжджав заправляти автомобіль.

Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_1 пояснила суду, що близько першої ночі 17.12.2014 року її покликав молодший оператор ОСОБА_2 оскільки прийшов клієнт. В такому випадку двері можна відчиняти лише в присутності обох операторів на своїх місцях. Вона стала за касу і ОСОБА_6 відчинив двері. Одразу побачила як на нього клієнт наставив пістолет, сказав, що це пограбування та пнув ОСОБА_6 по напрямку до каси. Підійшовши до каси клієнт наставив пістолет на неї, сказав, що це пограбування та наказав давати гроші. Вона поклала гроші і він їх забрав. Потім клієнт вийшов, а ОСОБА_6 за ним. Через секунду він зі ОСОБА_6 повернувся наставляючи на останнього пістолет. Клієнт підійшов до неї, знову наставив пістолет та наказав надати ключі від сейфу. Вона пояснила, що ключів у неї немає, вони у інкасаторів, коли вони будуть їй не відомо, приїжджають в різний час. На це клієнт обурився, а потім спокійно вийшов не через центральні двері. Славик пішов за ним, подивитись куди той піде.

Клієнт був високий, не менше 180 см, статурою крупний, не худощавий. На ньому була одягнута зелена куртка, капюшон, який був на голові, чорна маска із отворами для очей та рота. Особи з такою статурою зустрічаються рідко. Очі однозначно світлі, точно не чорні та не карі. Обличчя кругле. В судовому засіданні дивлячись на обвинуваченого сказала, що не може стверджувати, що той клієнт і є ОСОБА_4 При впізнанні голосу під час досудового розслідування вказала, що голос на який вона вказала був схожий із голосом клієнта.

Допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_6 суду пояснив, що працює в службі таксі і ОСОБА_4 є його постійним клієнтом. 16.12.2014 року він близько 11.40 год. привіз ОСОБА_4 до кафе «Смайл» як завжди. Їхав з м. Таврійськ де останній проживає. В чому він був одягнутий того вечора не памятає, часто бачив його в короткій червоній куртці. Коли ОСОБА_4 розраховувався з ним в руках останнього нічого не бачив, за поведінкою був спокійний. При предявленні йому відеозапису, особу, яка здійснювала пограбування як свого клієнта ОСОБА_4 впізнати не зміг, оскільки зйомка здійснювалась зверху вниз і не зріст ні статуру розгледіти було неможливо. Голос також він не впізнав, схожості не побачив. Додав, що майже не спілкувався з ОСОБА_4 Відстань від місця проживання ОСОБА_4 в м. Таврійськ до місця розташування кафе «Смайл» дорівнює відстані від кафе «Смайл» до заправки, приблизно 4,5 км.

Допитаний в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_3 пояснив, що 17.12.2014 року йому зателефонувала менеджер, яка повідомила про пограбування АЗС. На місці він був близько 4 години ранку, на вулиці ще було темно, освітлення було ввімкнене. Якщо придивлятись, можливо розгледіти того хто прийшов. За результатами інвентаризації встановлено недостачу в сумі 3864 грн., що і є розміром завданого матеріального збитку. Цивільний позов буде заявлений після вироку суду. Щодо подій злочину обізнаний зі слів потерпілих та перегляду відеозапису.

Допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що знає ОСОБА_4 близько чотирьох років і 16.12.2014 року останній разом зі своєю цивільною дружиною відпочивали у нього в кафе «Смайл» до якого прийшли близько 6 7 вечора. Разом вони відпочивали до закриття кафе, яке працює до 02.00 год. щодня. Олександра та Юля пішли з кафе за десять хвилин до закриття і як вони добирались до дому він не знає. Чи відлучався обвинувачений цього вечора з кафе він не знає, оскільки не постійно сидів з ними за столиком. З девятої до одинадцятої години він обслуговував клієнтів і за ОСОБА_3 та ОСОБА_8 не спостерігав. Останнє було б зробити дуже важко оскільки загальна площа кафе складає 100 кв.м і містить два зали, а він працює один, без повара, офіціантів, бармену інших. Знає, що ОСОБА_9 мав їхати до дітей, однак чи їздив не знає. З двадцять третьої години він вже постійно знаходився з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 може стверджувати, що ніхто нікуди не відлучався. Останніх він пригощав з приводу півріччя з дня знайомства зі своєю дівчиною, яка приїхати не змогла.

Того вечора обвинувачений був у червоній куртці, спортивних штанах, кросівках.

Відповідно до ст. 84, 85, 86, 91, 92, 93 КПК України надано поняття доказів в кримінальному провадженні, наведено ознаки їх належності та допустимості, визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, розкрито інститут обовязку доказування та збирання доказів.

У ст. 94 КПК України визначено порядок оцінки судом наданих доказів, який за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Керуючись засадами кримінального провадження, основними принципами оцінки доказів, позицією учасників судового розгляду та виходячи зі змісту обвинувачення висунутого ОСОБА_4 колегія суддів приходить до висновку про недоведеність вини обвинуваченого за ч.3 ст. 187 КК України, оскільки надані прокурором докази є неналежними та недопустимими.

Так, надані прокурором висновки експерта № 256 від 22.12.2014 року, № 255 від 28.12.2014 року, № 146 від 28.06.2015 року, № 257 від 29.12.2014 року, № 40/ц від 07.04.2015 року, протокол огляду місця події від 17.12.2014 року, не містять жодних відомостей, які б вказували на те, що виявлені на місці злочину сліди та речі залишені обвинуваченим ОСОБА_4 Аналогічний висновок був зроблений і під час досудового розслідування, що вбачається із зазначених вище постанов про відмову у визнанні речовим доказом від 05.07.2015 року.

Не доводять вину обвинуваченого і обставини викладені в протоколі предявлення особи для впізнання за фотознімками від 14.03.2015 року та протоколі огляду від 03.06.2015 року, оскільки останні лише підтверджують покази свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7, які свідчили на користь обвинуваченого.

Покази свідків, які містяться у наданих прокурором протоколах допиту свідків судом не оцінювались у порядку ч.4 ст. 95 КПК України, як такі, що не були безпосередньо сприйняті під час судового засідання.

З наданих прокурором матеріалів також вбачається, що органами досудового розслідування не було проведено усіх слідчих дій, які планувалися. Згідно рапорту заступника начальника СВ Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області було повідомлено, що досудове розслідування буде завершене без виконання ухвал про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, з метою уникнення тяганини у кримінальному провадженні, що мало сприяти всебічному, повному і неупередженому дослідженню обставин кримінального провадження. Тобто органами досудового розслідування не дотримано ч.2 ст. 9, ч.2 ст.93 КПК України. Про порушення приписів визначених норм закону свідчить і не проведення слідчими необхідних та очевидних слідчих та розшуковий дій, що не відповідає засадам кримінального провадження закріпленим у ст. 7 КПК України.

Фактично, все обвинувачення ґрунтується на висновку судової експертизи матеріалів відео-звукозаписів № 1568/08 від 30.04.2015 року та показах потерпілих ОСОБА_2 і ОСОБА_1, які за результатами проведення впізнання за голосом, що підтверджується протоколами предявлення для впізнання від 17.03.2015 року, впізнали голос ОСОБА_4, як особи яка здійснила напад на заправку.

Даючи аналіз вказаним показам потерпілих, які фактично були допитані як свідки щодо обставин злочину, які були ними сприйняті безпосередньо, судом встановлено наступне.

Як зазначено вище, закон не віддає заздалегідь переваги жодному з джерел доказів. Однак відомості, які походять від особистості, завжди так чи інакше не позбавлені субєктивізму. Окрім того, надзвичайно важливу роль відіграє фактор особистої зацікавленості у результатах справи, який встановити під час судового розгляду практично не можливо.

Предметом показів свідка звичайно можуть бути не тільки обставини зовнішні, матеріальні, які спостерігались свідком, але й обставини внутрішні, якими є різні душевні напрямки: симпатії і антипатії, гнів і любов, переляк, хвилювання та інше. Але так як свідок призивається до передачі суду особисто відомих йому обставин, а не своїх суджень і думок про них, суд вимагає від свідка, показів про нематеріальні обставини які б підкріплювались приведенням обставин матеріальних, які складають ознаки та прояви перших, для того, щоб суд мав грунт для оцінки правильності показів свідка об обставинах нематеріальних.

Покази потерпілої ОСОБА_1 за матеріальною стороною викладені послідовно з деталізацією всіх обставин які вона вважала за потрібне повідомити суду. Однак її свідчення не вказують на вчинення злочину саме обвинуваченим ОСОБА_4, а лише дають певні відомості щодо особи нападника, які мають загальні риси (форма обличчя, приблизний зріст, відтінок очей, вид одежі, інше), та щодо обставин вчинення злочину. При цьому, потерпіла з впевненістю стверджувала про світлий колір очей нападника, при тому, що у обвинуваченого карі очі. Не змогла потерпіла з впевненістю вказати на обвинуваченого ОСОБА_4 як на особу нападника в судовому засіданні. Будь-яких ознак страху, сумніву або інших почуттів, які б викликали у суду сумнів в правдивості її показань проявлено не було.

Покази потерпілого ОСОБА_2, які узгоджуються із показами потерпілої ОСОБА_1 та є послідовними також не містять відомостей, які б, за відсутності інших письмових або речових доказів, свідчили про вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_4

Однак покази потерпілого щодо впізнання ним обвинуваченого ОСОБА_4 в судовому засіданні як особи нападника, які ОСОБА_2 надав змінивши раніше надані покази, згідно яких він з впевненістю стверджував протилежне, суд не приймає до уваги з причини дискредитації потерпілим себе в частині цих показів.

Під час первісного допиту ОСОБА_2 у суду не було жодного сумніву в правдивості його показів. Будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, останні надавалися спокійно, послідовно, впевнено, без прояву страху, як і на наступному судовому засіданні коли ОСОБА_2 з такою самою впевненістю давав протилежні свідчення. Крім того, потерпілий не зміг переконливо довести перед судом про існування реальної або такої, що могла бути сприйнята як реальна, погрози його життю або здоровя, що б змусило його давати неправдиві покази під присягою.

Отже, жодні з цих показів, стосовно впізнання особи судом прийняті бути не можуть.

Також, в ході судового розгляду за клопотанням захисника в залі суду було проведено предявлення особи для впізнання згідно ст. 355 КПК України під час якого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ознаками зросту і статури, не впізнали обвинуваченого як особу нападника, однак суд не може прийняти обставини, які були при цьому зясовані, оскільки процедура проведення зазначеної слідчої дії не відповідала усталеній практиці її проведення з урахуванням обставин кримінального провадження.

За тієї умови, що потерпілі вже брали участь у процесуальних діях, під час яких вже сприймали відповідну особу, могли під час досудового розслідування або в ході судового слідства так чи інакше, випадково упізнати обвинуваченого або навпаки переконатись у тому, що це не він, та при її проведенні не було створено умов за яких потерпілі повинні були обирати особу між кількох схожих між собою за формою та одягом осіб, результати предявлення для впізнання особи отримані під час судового розгляду не можуть мати доказового значення.

Висновок судової експертизи матеріалів відео-звукозаписів № 1568/08 від 30.04.2015 року, згідно якого встановлено схожість голосів та визначено вірогідність належності дослідженого голосу обвинуваченому ОСОБА_10, не може свідчити про винність останнього з причини недопустимості такого доказу.

Так, з постанови про призначення експертизи звукозапису від 26.03.2015 року та висновку експерта № 1568/08 вбачається, що експерт при здійсненні дослідження, в якості зразка голосу для ідентифікації наданого голосу нападника використовував експериментальні зразки голосу ОСОБА_4, з яких один запис експертом було відхилено у зв'язку з тим, що ОСОБА_9 під час зафіксованих подій не представився.

Інший звукозапис, який експертом був використаний, містив хід відібрання пояснень у ОСОБА_4, про що експерт здогадався лише після багаторазового відтворення та прослуховування файлу.

Отримання експериментальних зразків голосу полягає у виробництві фонозапису, в якому використовуються фрази, мовні звороти і слова, аналогічні зафіксованим. Людині, чий голос записується, пропонується вимовляти їх у відповідному темпі і з відповідними паузами. Обсяг запису повинен бути достатній для подальшого ідентифікаційного дослідження. При цьому експериментальний запис повинний здійснюватися на апаратурі не нижче першого класу, щоб отримати високу якість звуку. Запис повинен відтворювати найбільш притаманну людині мовну манеру, щоб експерт міг виділити і оцінити індивідуальні ознаки голосу і мови. Важливо також, щоб зразки мови були максимально порівнянні з емоційного стану людини.

З матеріалів справи судом не встановлено місце, умови, порядок та обставини відібрання від обвинуваченого експериментального зразка голосу, не встановлено технічні засоби за допомогою яких здійснювався запис.

Згідно протоколу отримання зразків для експертизи від 26.03.2015 року обвинувачений ОСОБА_4 відмовився надати зразок голосу для проведення експертизи.

Положенням ч.3 ст.245 КПК України визначено, що відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобовязати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Згідно ч.1, п.2 ч.2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобовязаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно ч.2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зразки голосу обвинуваченого, за умови відмови останнього від їх надання, які слугували матеріалом для судової експертизи, були отримані слідчим без попереднього дозволу слідчого судді, запис зроблено слідчим за власною ініціативою без дотримання вимог отримання експериментальних зрізків голосу, що свідчить про недопустимість висновку експерта як доказу, що отриманий внаслідок істотного порушення прав обвинуваченого.

В свою чергу винність обвинуваченого ОСОБА_10 в інкримінованому злочині спростовується показами свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_7, які є послідовними, детальними, узгоджуються між собою і матеріалами кримінального провадження та не спростовані доводами і доказами прокурора.

Покази свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 викладені вище, а допитана в судовому засіданні, як свідок ОСОБА_8 суду пояснила, що близько 6 або 7 години вечора вона разом із ОСОБА_4 за запрошенням ОСОБА_7 приїхали на автобусі до кафе «Смайл», де вони відпочивали за одним столиком разом з ОСОБА_7 до другої години ночі тобто до закриття закладу. Приблизно о десятій годині ОСОБА_4 поїхав до дому провідати дітей, які мали лягати спати та повернувся більше ніж через годинну. На обвинуваченому в той вечір була одягнена червона коротка куртка та білі кросівки, інший одяг не памятає. ОСОБА_7 її та ОСОБА_4 пригощав, тому вони не розраховувались. Пішовши з кафе взяли таксі біля Челентано та спрямували додому. У обвинуваченого не має зеленої куртки, у нього лише одна червона куртка. Чи був з ним мобільний телефон не памятає. Увечері вони вживали алкогольні напої.

Таким чином, зазначені свідки повідомили суду про обставини, які виключали фізичну можливість обвинуваченого ОСОБА_4 бути присутнім на АЗС-ОД№ 9 ПП «ОККО - Нафтопродукт» у визначений в обвинувальному акті час. Підстав піддавати сумніву покази свідків з вищенаведених обґрунтувань у суду немає.

Крім того, суд приймає до уваги те, що згідно показів свідків ОСОБА_8, ОСОБА_7 та обвинуваченого, останній під час перебування в кафе «Смайл» вживав алкогольні напої, при тому, що потерпілі не вказували на наявність ознак алкогольного спяніння у особи, яка здійснила напад.

Обвинувальний вирок може бути ухвалений тільки при умові надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних доказів, якими обґрунтовується доведеність всіх обставин, які підлягають встановленню у конкретному кримінальному провадженню. У даному випадку, досліджених судом доказів за ч. 3 ст. 187 КК України, виявилось недостатньо для достеменного встановлення обставин передбачених ст. 91 КПК України. Визнання обвинуваченого ОСОБА_4 винним у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоровя особи, яка зазнала нападу, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій та поєднаний з проникненням у інше приміщення лише на підставі показів потерпілих щодо схожості голосу, на думку суду є неприпустимим, оскільки обвинувальний вирок суду повинен бути ухвалений тільки при умові надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних доказів, якими обґрунтовується доведеність всіх обставин, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні. Покази однієї особи проти іншої не можуть бути достатніми доказами вини. При цьому суд також враховує, що покази потерпілих щодо обставин злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, не вказують на особу обвинуваченого ОСОБА_4

Викладені судом у вироку обставини, у їх сукупності, свідчать про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України не доказана.

Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічна норма встановлена в ст. 17 КПК України, відповідно до якої, однією із засад кримінального провадження встановлена презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка надає гарантії будь-якій особі вважатись невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено. Ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином, суд вважає, що винуватість обвинуваченого повинна бути доказана з переконливістю та безсумнівністю і підтверджена сукупністю належних, допустимих та достовірних (безсумнівно істинних) доказів.

Колегія суддів вважає, що прокурором в судовому засіданні не доведена винність обвинуваченого ОСОБА_4 оскільки під час судового розгляду не доведено, що вказаний злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України вчинений обвинуваченим.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_4 підлягає виправданню за ч. 3 ст. 187 КК України. Підставою для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_4 є презумпція невинуватості.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України та виправдати його за частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України за недоведеністю вчинення злочину, в якому він обвинувачується.

Судові витрати у загальній сумі 6441,22 грн., які витрачені на залучення експертів покласти на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Херсонської області через Великоолександрівський районний суд Херсонської області шляхом подачі апеляції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя: О.О. Сікора

Суддя Коваль В.О.

Суддя Хомик І.І.