Постанова № 62429153, 02.11.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 823/1315/16 Головуючий у 1-й інстанції: Мишенко В.В.

Суддя-доповідач: Межевич М.В.

ПОСТАНОВА

Іменем України

02 листопада 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Межевича М.В., суддів Земляної Г.В. та Сорочка Є.О., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Черкаській області, Атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Черкаській області про визнання дій протиправними та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Черкаській області щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на підставі наказу від 12.02.2016 № 222;

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Черкаській області, прийняте стосовно ОСОБА_2 та оформлене протоколом ОП №15.00025123.0062435 від 16.08.2016 в частині результатів атестування - «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 02.09.2016 № 143 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби;

- поновити ОСОБА_2 на посаді молодшого інспектора Уманського РВ поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області з 02.09.2016;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Черкаській області на користь позивача середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 02.09.2016 по дату поновлення на роботі.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивач в апеляційній скарзі просить суд скасувати постанову та прийняти нову, якою позов задовольнити, оскільки вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та заперечення на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, з 2000 року по 06.11.2015 позивач проходив службу в органах внутрішніх справ.

Згідно з наказом від 07.11.2015 № 1 о/с ОСОБА_2 прийнято на службу до Головного управління Національної поліції в Черкаській області поліцейським на посаду молодшого інспектора Уманського відділення Головного управління Національної поліції в Черкаській області як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції в порядку переатестування.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 12.02.2016 № 222 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Черкаській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Черкаській області та підпорядкованих підрозділів; скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце засідань атестаційних комісій.

Наказом від 15.07.2016 № 1227 «Про оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських (група 3) Головного управління Національної поліції в Черкаській області» оголошено персональний склад комісії для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Черкаській області.

На підставі вищезазначених наказів було проведено атестацію ОСОБА_2

Так, т.в.о. начальника Уманського районного відділення Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області капітаном поліції Якимчук А.Ю. складено атестаційний лист відносно позивача, в якому зазначено, що ОСОБА_2 за період служби зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, забезпечує безпеку дорожнього руху на обслуговуваній території та проводить роз'яснювальну роботу серед учасників дорожнього руху. До виконання службових обов'язків ставиться з відповідальністю, працездатний і самовідданий роботі, добре знає нормативні документи та вміло застосовує в практичній діяльності. Має добру підготовку та досвід роботи.

В даному атестаційному листі також зазначені відомості про те, що за результатами тестування позивач набрав 19 балів з 60 - ти можливих на загальні навички та 30 балів з 60 на професійне тестування.

16 серпня 2016 року Атестаційна комісія № 8 Головного управління Національної поліції в Черкаській області провела співбесіду із ОСОБА_2, за результатами якої членами атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Черкаській області оформлено протокол ОП № 15.00025123.0062435 в якому ОСОБА_2 визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається з Протоколу ОП № 15.00025123.0062435 від 16.08.2016, членами атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Черкаській області під час проведення атестування ОСОБА_2 досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел. При цьому, зі змісту даного протоколу вбачається, що за результатами голосування вказаного рішення проголосували 6 членів комісії - «За».

В інформаційній довідці, зазначено, що за результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_2 отримав наступні оцінки: функціональна підготовка - «задовільно»; вогнева підготовка - «задовільно»; фізична підготовка - «задовільно»; загальна оцінка - «задовільно».

Також, в даній інформаційній довідці зазначено, що ОСОБА_2 за період проходження служби до дисциплінарної відповідальності не притягувався та заохочувався 4 рази, проте згідно послужного списку останньому було оголошено 4 догани.

17.08.2016 ОСОБА_2 було ознайомлено зі змістом атестаційного листа.

02.09.2016 наказом Уманського районного відділення Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області № 143 о/с ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції на підставі висновку атестаційної комісії ГУ НП від 16.08.2016 та подання Уманського РВП. за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Не погоджуючись із наведеними вище рішеннями та діями, позивач звернувся до суду з позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що керівник поліції має право прийняти рішення про проведення атестування осіб, які згідно з законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади його наказами. Призначення позивача на посаду 07.11.2015 та присвоєння йому спеціального звання не свідчило про його відповідність займаній посаді у розрізі вимог до поліцейських, встановлених Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон №580-VIII) і не звільняло позивача від обов'язку проходження атестації в подальшому. Суд також зазначив, що вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин, при цьому неотримання достатнього балу за тестування, наявність доган (хоча і погашених), низький бал по фізичній підготовці, стрільбі та функціональній підготовці на думку суду, дійсно є підставою для прийняття комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Вирішуючи спір, колегія суддів виходить з такого.

З матеріалів справи вбачається, що позивача призначено на посаду «в порядку переатестування».

Відповідно до п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вказаний пункт Закону №580-VIII не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції. З його змісту вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому при вирішенні питання про призначення на посаду в контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має всі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону №580-VIII), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50 Закону №580-VIII).

З викладеного вбачається, що поліцейський призначається на посаду за результатами здійснення відносно нього зазначених вище заходів.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 58 Закону №580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (ч. 2 ст. 58 Закону №580-VIII).

Так, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону №580-VIII.

Із наведеного, випливає, що жодне положення Закону №580-VIII (у тому числі й пункт 9 Прикінцевих та перехідні положень) не дає підстав для твердження, що бувших працівників міліції, призначених на посади поліцейських на підставі пункту 9 Прикінцевих та перехідні положень Закону №580-VIII, варто вважати такими, що призначені на посади тимчасово до завершення їх атестування, оскільки Закон передбачає спеціальну підставу атестування вказаних колишніх працівників поліції.

Таким чином, доводи відповідача про те, що позивача призначено у тимчасовий штат є необґрунтованими.

За змістом ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Слід зауважити, що мета атестування, визначена наведеній частині статті не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VIII.

Відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом №580-VIII не передбачено. А отже, атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність.

Відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, далі ? Інструкція), належить включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Тому будь-яка оцінка ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня поліцейського без настання обставин, визначених у частині другій статті 57 Закону, є безпідставною і, відповідно, протиправною.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону №580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Слід зазначити, що зазначені положення виключно визначають особу, яка, за наявності на це підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування. При цьому, рішення, прийняте на основі власного розсуду відповідного керівника, про призначення атестуванні не є самостійною підставою для проведення атестування.

Положення ч. 4 ст. 57 Закону №580-VIII про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Так, з метою ініціювання атестування поліцейських відповідач видав накази від 12.02.2016 № 222 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Черкаській області», від 15.07.2016 № 1227 «Про оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських (група 3) Головного управління Національної поліції в Черкаській області». Однак, у вказаних наказах відсутні посилання на існування реальних підстав застосування ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII до позивача. Зазначені накази не визначали перелік осіб, які підлягають атестуванню. Жодного іншого документа (переліку), який би визначав, що позивач підлягає атестації або що відносно нього буде проведено атестування, відповідач не надав. Відсутній також і інший наказ органу поліції, відмінний від зазначених наказів, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З огляду на наведене положення, апеляційний суд звертає увагу на те, що дійсно, атестування поліцейських регулюється окремим законодавством - Законом №580-VIII та Інструкцією.

Проте, положення, зокрема ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону №580-VIII та Інструкції, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Таким чином, оскільки позивача призначено на посаду у поліції 07.11.2015, то проведення атестування відносно нього до 07.11.2016 є протиправним.

Проте, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення вимоги про визнання протиправними дій відповідача щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки доказів того, що такий список складався, матеріали справи не містять.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

З огляду на вище викладене, апеляційний суд вважає за необхідне скористатися своїм правом та вийти за межі позовних вимог, задовольнивши позов у цій частині шляхом визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Черкаській області щодо проведення атестування позивача.

Щодо висновку атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді.

Як зазначалося вище, проведення атестації позивача є незаконним. З огляду на це, всі дії, висновки та рішення які мали місце у ході такої атестації не можна вважати такими, що прийняті правомірно, на підставі та в межах закону. Не зважаючи на це, апеляційний суд вважає за доцільне надати оцінку рішенню (висновку) атестаційної комісії.

Зважаючи на п. 3 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Ні Закон №580-VIII, ні Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини

Так, до кола обставин, які атестаційна комісія повинна дослідити, входять передусім обставини, передбачені пунктом 16 розділу ІV Інструкції, а саме: 1) повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так само атестаційна комісія повинна дослідити, чи відповідає атестований вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній. Атестаційна комісія повинна перевірити наявність (відсутність) обставин, що тягнуть за собою передбачені статтею 61 Закону №580-VIII обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

Проте, матеріали справи не містять висновків атестаційної комісії щодо всіх із зазначених обставин.

У зв'язку із цим, слід зазначити, що процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати всі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття

Так, у висновку комісії відносно позивача зазначено: «не має бажання працювати, в законах не орієнтується, мотивації не має, цілі не має».

Проте, зазначене не відповідає дійсності, оскільки, згідно додатку № 1 до протоколу № 15.00025123.0062435 від 16.08.2016 (а.с. 90) позивач вказав, що має на меті залишитись працювати на своїй посаді та має бажання працювати. При цьому, відповідач не навів доказів на підтвердження наявності такої обставини, як низький рівень мотивації позивача для подальшої служби в поліції.

Крім того, рішення (висновок) атестаційної комісії з негативною оцінкою ділових та особистих якостей позивача, не відповідає позитивній характеристиці цих якостей позивача, наведеній в атестаційному листі. При цьому атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Відповідачами до суду також не було надано перелік питань, які були поставлені позивачу на співбесіді, а також відомості з відкритих джерел, посилання на які міститься у протоколі засідання атестаційної комісії.

Згідно з пунктом 10 розділу ІV Інструкції мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. Матеріали справи засвідчують, що за наслідками тестування позивач дійсно набрав кількість балів, меншу за мінімальний рівень. Відповідно до положень Інструкції результати тестування в обов'язковому порядку враховуються атестаційною комісією при прийняті рішення за наслідками атестування.

Однак, на думку апеляційного суду, результати тестування не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду вважає висновок атестаційної комісії необґрунтованим, оскільки: відповідач не надав суду відомостей із відкритих джерел, які досліджувалися атестаційною комісією; рішення (висновок) не містить висновків щодо всіх обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції; негативна оцінка якостей позивача, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського та його відповідями на співбесіді (атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів); набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів.

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Усі рішення атестаційної комісії, згідно з п. 20 розділу IV Інструкції, оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду.

З огляду на викладені обставини, рішення (висновок) атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Черкаській області, оформлене протоколом ОП № 15.00025123.0062435 від 16.08.2016, про невідповідність позивача займаній посаді через службову невідповідність є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Окрім того, враховуючи, що наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії, то протиправність такого рішення (висновку) комісії є підставою для скасування відповідного наказу.

Таким чином, наказ Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 02.09.2016 № 143 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби є протиправним та в цій частині підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 до ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи протиправність звільнення позивача, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність поновлення позивача на попередній посаді молодшого інспектора Уманського районного відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З огляду на наведені положення, позов в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Черкаській області на користь позивача середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню.

Згідно п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Період, за яким обчислюється середня заробітна плата визначено розділом ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок №100).

Так відповідно до п. 3 ч. 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З урахуванням викладеного та враховуючи, що у липні-серпні 2016 року (два місяці, що передували звільненню) кількість робочих днів становила 44 дні, то середньоденна заробітна плата позивача, з урахуванням розміру грошового забезпечення за липень-серпень 2016 року (а.с. 97) - 7 560 грн, станом на момент звільнення складає 171,82 грн (7560/44). Кількість днів вимушеного прогулу з дня звільнення (02.09.2016) по день прийняття даного рішення (02.11.2016) становить 42 робочих дні.

За таких обставин, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період з 02.09.2016 по 02.11.2016 складає 7 216, 44 грн (171,89*42).

Щодо доводів відповідача про пропуск позивачем строку звернення до суду, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Як підтверджується матеріалами справи, із атестаційним листом, що містив спірний висновок атестаційної комісії, позивач ознайомився 17.08.2016, при тому, що власне засідання комісії відбувалося 16.08.2016. Наказ про звільнення позивача прийнятий 02.09.2016 та, що не заперечується відповідачем, отримано позивачем 07.09.2016. Що ж стосується позову в частині визнання протиправними дій щодо проведення атестування, то матеріали справи взагалі не містять відомостей про те, що позивача було ознайомлено з відповідними наказами, на підставі яких було призначено його атестацію.

Таким чином, звертаючись 17.09.2016 до суду позивачем не було порушено місячного строку, встановленого ч. 3 ст. 99 КАС.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає висновки суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав на задоволення позовних вимог необґрунтованими.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Згідно з ч. 1 ст. 202 КАС підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Таким чином, встановивши, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини в справі, порушено норми матеріального права, колегія суддів вважає за необхідне скасувати постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року та задовольнити позов частково.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 197, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС, суд

ПОСТАНОВА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року скасувати.

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Черкаській області щодо проведення атестування відносно ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Черкаській області, оформлене протоколом ОП № 15.00025123.0062435 від 16.08.2016, про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 02.09.2016 № 143 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби.

Поновити ОСОБА_2 на посаді молодшого інспектора Уманського районного відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Черкаській області на користь ОСОБА_2 грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 02.09.2016 по 02.11.2016 у розмірі 7 216 (сім тисяч двісті шістнадцять) грн 44 коп.

В іншій частині позов залишити без задоволення.

Рішення апеляційної інстанції набирає законної сили через п'ять днів після направлення його копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржене безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя М.В. Межевич

Суддя Г.В. Земляна

Суддя Є.О. Сорочко

Головуючий суддя Межевич М.В.

Судді: Земляна Г.В.

Сорочко Є.О.