Ухвала суду № 62425008, 26.10.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А ДУМКА

26 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/902/16

судді Одеського апеляційного адміністративного суду Запорожана Д.В. стосовно постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи Національна поліція України, Первомайський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ГУНП в Миколаївській області, атестаційної комісії №2 ГУНП в Миколаївській області про скасування протоколу атестаційної комісії ОП №15.00004318.0022411 від 03.03.2016 року; визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області №53 від 24.03.2016 року стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 30.06.2016р. позов задоволено. Поновлено позивача на службі та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у певній сумі.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2016 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишено без задоволення. Постанову суду першої інстанції змінено.

Вважаю вищенаведені рішення незаконними та необґрунтованими з наступних підстав. Згідно ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», ухвалення рішення про проведення атестування не зв'язано якими-небудь обставинами.

Тобто, твердження суду про те, що атестуванню з мотивів вирішення питання про службову невідповідність має передувати виявлення ознак невідповідності позивача займаній посаді (зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби) або про те, що проведенню атестуванню перешкоджав факт зарахування поліцейського на посаду згідно Прикінцевих і перехідних положень Закону, не відповідають згаданим вище ч. 1, 4 ст. 57 Закону.

З норм діючого законодавства вбачається, що для здійснення атестування утворюються спеціальні комісії з не аби-яким складом, а виключно з осіб, що відповідають певним вимогам (ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Розділ 2 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських).

Тобто, є «фахівцями» у перевірці відповідності особи критеріям атестації.

Склад таких комісій затверджується відповідним наказом.

Отже, поставити під сумнів кваліфікацію членів зазначених комісій можливо виключно оскарженням наказів про їх включення до складу таких комісій.

Окрім того, накази щодо проведення атестації, затвердження складу атестаційних комісій тощо є чинними, тобто обов'язковими для виконання позивачем і врахування судом. Тобто, суди не мали права викладати свої міркування щодо їх протиправності в рішеннях.

Критерії атестаційної оцінки поліцейських не містять ясного змісту і не призводять вичерпних ознак відповідності особи для поліцейської служби (ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських).

Таким чином, критерії вищенаведеної атестаційної оцінки служать лише формою типізації будь-яких правозначимих ознак або обставин з тим розрахунком, що саме атестаційна комісія деталізує їх самостійно в рамках оцінки конкретної особи.

При цьому, необхідно звернути увагу на те, що вищенаведені критерії атестаційної оцінки "орієнтовані на те, щоб атестаційні комісії конкретно, з урахуванням особливостей тієї чи іншої особи поліцейського, оцінили певну особу і конкретизували загальну формулу норми діючого законодавства у відношенні саме до певної особи".

Така оцінка проводиться атестаційною комісією на основі власного розсуду, присутнього при тлумаченні правових норм з розмитими критеріями атестації. Конкретизуючи «загальну формулу критеріїв атестації» і здійснюючи зазначену оцінку, атестаційна комісія надає юридичне значення характеристикам певної особи, що включені їм (комісіям) в обсяг оціночного поняття, та перетворює їх в юридичні факти, що тягнуть певні правові наслідки у формі відповідності чи невідповідності особи службі в поліції.

Саме завдяки тому, що вищенаведені критерії атестаційної оцінки є нечіткими за своєю логічною природою, вони дозволяють охопити широке коло характеристик особи, який законодавець, як правило, не в змозі точно окреслити (визначити) стосовно до всіх випадків дії правової норми.

Облік вищенаведених характеристик в рамках індивідуального піднормативного регулювання проходження атестації необхідний для успішної реалізації цілей діяльності атестаційних комісій, а саме оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки з метою визначення можливості подальшої служби особи в лавах поліції.

Тобто, вичленення судом окремих характеристик особи (наприклад результатів задовільного проходження тестування тощо), навіть наведених в Інструкції, без врахування інших факторів, що були підставою для прийняття атестаційною комісією певного рішення стосовно конкретної особи не може давати будь-яких підстав для висновку про хибність рішення атестаційної комісії.

Більш того, з урахування наведеного, суди не можуть «переоцінювати» атестаційну оцінку (підміняти собою комісію) атестаційною комісією певної особи.

Діючим законодавством не встановлено обов'язку для атестаційних комісій щодо зазначення в протоколі таких відомостей як: питання та відповіді під час атестації або підстави прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді (п.п. 20-23 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських).

Згідно сталої практики адміністративних судів, рішення суб'єкта владних повноважень повинно створювати юридичні наслідки (у формі прав чи обов'язків) саме для позивача у справі. У разі відсутності таких наслідків воно апріорі не може порушити будь-яких прав особи, що його оскаржує. І наслідком чого, в обов'язковому порядку, повинна бути відмова у задоволенні позову.

Звільнення зі служби в поліції здійснюється виключно наказом відповідного органу поліції, а не рішенням атестаційної комісії (ч. 2 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»).

Більш того, рішення атестаційної комісії є обов'язковим виключно для керівників органів поліції, яким надано право звільнення зі служби в поліції, а не осіб щодо яких було проведено атестацію (п. 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських).

Згідно абз. 3 п. 21 постанови пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 2011 року № 9, висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Отже, рішення атестаційної комісії не є рішенням суб'єкта владних повноважень (у розумінні процесуального законодавства) і є лише одним з багатьох інших доказів у трудових спорах та не може бути самостійним предметом оскарження у справах адміністративної юрисдикції.

Окрім того, поновлення особи на службі в поліції можливо виключно у випадку незаконного звільнення. Незаконне звільнення - порушення певних норм Законів України.

Вищенаведені рішення судів не містять зазначень про конкретні порушення поліцейським керівництвом або атестаційними комісіями норм саме Законів при звільненні позивача, а обґрунтовані лише незрозумілістю прийнятого спірного рішення саме для суду.

Таким чином, суд вигадав (не передбачені діючим законодавством) нові правила проведення атестування поліцейських, застосував їх до спірних правовідносин та замість уповноваженої на те особи у відсутності будь-яких повноважень та спеціальних (експертних) знань у сфері придатності до поліцейської служби здійснив переатестацію позивача.

З урахуванням вищевикладеного, у суду не було жодних підстав навіть для часткового задоволення даного позову.

Суддя /Д.В. Запорожан/