Ухвала суду № 62418476, 25.10.2016, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11/785/63/16

Номер справи місцевого суду: 505/1088/13-к

Головуючий у першій інстанції Тітова Т. П.

Доповідач Толкаченко О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Толкаченка О.О.,

суддів Джулая О.Б., Копіци О.В.,

за участю: прокурора Романець Ю.В.,

засудженого ОСОБА_2,

захисника Колосовича В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката Колосовича В.В. на вирок Балтського районного суду Одеської області від 14.06.2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Плоске Балтського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, а в останній раз:

- 11.10.2010 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном на 3 роки,

засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Балтського районного суду Одеської області від 14.06.2016 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 11.10.2010 року та ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців і 22 (двадцяти двох) днів позбавлення волі. Вироком вирішені питання щодо запобіжного заходу, речових доказів, а також з ОСОБА_2 стягнуті судові витрати на проведення експертиз в сумі 6827, 04 грн.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 визнаний винуватим та засуджений за те, що він в період з жовтня 2010 року до 03 лютого 2012 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, незаконно придбав наркотичний засіб - коноплю, яку приніс за місцем свого проживання за адресою:АДРЕСА_1, де незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому зберігав у своєму будинку без мети збуту.

3 лютого 2012 року, з 13:15 до 15:10 години, при проведенні працівниками міліції санкціонованого обшуку в житловому будинку ОСОБА_2 за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 20 від 16 лютого 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), вагою у висушеному стані 3863,32 гр., а також 2 частини полімерної пляшки зі слідами нашарування маслянистої речовини, яке є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, масою по сухому залишку 0,57 гр. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_2 зберігав без мети збуту.

Крім того, 03 лютого 2012 року, з 13:30 до 14:00 години, в ході особистого огляду ОСОБА_2 в приміщенні службового кабінету №28 Котовського МВ ГУМВС співробітниками міліції було виявлено в кишені куртки останнього та вилучено наркотичну речовину, яка згідно висновку хімічної експертизи №21 від 16 лютого 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), вагою у висушеному стані 0,54 гр., а також були зроблені змиви рук ОСОБА_2, на яких відповідно до вищевказаної експертизи було виявлено екстракт канабісу, вагою по сухому залишку 0,004 гр.

На вказаний вирок суду захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат Колосович В.В. подав апеляцію, в якій вказує, що вважає вирок незаконним, просить його скасувати і закрити провадження у кримінальній справі в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України. Доводи апеляції обґрунтовує тим, що вирок суду винесений з порушеннями норм матеріального та процесуального права.

Захисник вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги вказівки, зазначені в ухвалі суду апеляційної інстанції про направлення справи на новий судовий розгляд, виконання яких є обов'язковим для прийняття законного і обґрунтованого рішення. Також суд першої інстанції у вироку зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема про низку допущених під час досудового розслідування порушень КПК України. Так, суд не взяв до уваги те, що обшук у домоволодінні ОСОБА_2 та його особистий обшук були проведені з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неуповноваженими службовими особами, що свідчить про недопустимість протоколів обшуків як доказів у даній кримінальній справі. Захисник зазначає, що після обшуку вилучені у ОСОБА_2 наркотичні засоби знаходились у володінні невідомої особи та незаконно були направлені на експертизу, в зв'язку з чим висновки експертів у даній справі також не можуть бути визнані допустимими доказами. Порушені вимоги кримінально-процесуального закону і під час виділення матеріалів з первинної кримінальної справи за фактом відкритого заволодіння майном, оскільки з матеріалів цієї справи не виділялись речові докази, а виділялись лише протоколи, в зв'язку з чим подальші слідчі дії з речовими доказами є незаконними та не містять доказової бази. Також під час дослідження речових доказів в судовому засіданні суду першої інстанції були виявлені бирки, застосовані під час опечатування речових доказів після експертних досліджень, однак не було виявлено жодної бирки, використаної при опечатуванні речових доказів під час обшуку. Крім того, були встановлені пошкодження пакетів для зберігання речових доказів. Після ознайомлення з матеріалами справи до неї були додані додаткові документи, що свідчить про фальсифікацію матеріалів кримінальної справи. Суд першої інстанції вищевказані порушення до уваги не взяв, не застосував вимоги ст.62 Конституції України як норму прямої дії, відповідно до якої всі сумніви у доведеності вини особи тлумачаться на її користь, у зв'язку з чим у вироку зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи. Також в матеріалах справи міститься клопотання про проведення судового слідства та повторне дослідження наявних в матеріалах кримінальної справи доказів.

В запереченнях на апеляцію прокурор Котовської місцевої прокуратури Дубровський А.В. просить залишити апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката Колосовича В.В. без задоволення, а вирок Балтського районного суду Одеської області від 14.06.2016 року - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника Колосовича В.В. та засудженого ОСОБА_2, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінальної справи колегія судів дійшла висновку про таке.

У відповідності до п.11 Перехідних положень КПК України - кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постанови про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.365 КПК України (в редакції 1960 року), суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Апеляційний суд погоджується з доводами захисника про те, що під час досудового розслідування були допущені такі порушення кримінально-процесуального закону та неповнота досудового розслідування, які перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Так, відповідно до матеріалів кримінальної справи обшук у домоволодінні ОСОБА_2 було проведено в рамках розслідування кримінальної справи №25201100500, порушеної за ознаками злочину, передбаченого ст.186 ч.4 КК України.

Вказана кримінальна справа знаходилася в провадженні слідчого СВ Котовського МВ ГУМВС України в Одеській області Щориса К.А.

Відповідно до подання про проведення обшуку від 14 грудня 2011 року (т.1, а.с.7), підставою для звернення слідчого до суду з таким поданням стало надходження до слідчого Щориса К.А. оперативної інформації про те, що речові докази по зазначеній кримінальній справі знаходяться в домоволодінні ОСОБА_2

При цьому в матеріалах кримінальної справі відсутні документи, що підтверджують надходження такої оперативної інформації до слідчого.

Статтею 183 КПК України (в редакції 1960 року), яка є спеціальною статтею, що регламентує проведення обшуку, встановлено, що посадовою особою, яка повинна безпосередньо проводити вказану слідчу дію є слідчий і лише при наявності обставин, передбачених ч. 4 ст. 183 КПК України, слідчий вправі залучати до участі в проведенні обшуку працівників органів внутрішніх справ та відповідних спеціалістів.

Натомість, відповідно до протоколу від 03 лютого 2012 року (т.1, а.с.9-10) обшук у домоволодінні ОСОБА_2 проводився групою дільничних інспекторів, однак в матеріалах справи відсутні будь-які доручення, які б уповноважували дільничних інспекторів проводити слідчі дії у вказаній кримінальній справі.

Згідно з цим же протоколом, під час обшуку у домоволодінні ОСОБА_2 були виявлені та вилучені предмети і речовини, які мають відношення до незаконного обігу наркотичних речовин, однак в матеріалах справи відсутні докази передачі вилучених речей та речовин слідчому Щорису К.А.

Лише 09 лютого 2012 року слідчий Щорис К.А. виніс постанову про виділення з кримінальної справи №25201100500 документів щодо вилучення в домоволодінні ОСОБА_2 наркотичних речовин для проведення додаткової перевірки. При цьому, самі наркотичні речовини з кримінальної справи не виділялися та для проведення додаткової перевірки не направлялися.

10 лютого 2012 року дільничний інспектор Котовського МВ ГУМВС звернувся з рапортом на ім'я керівника Котовського МВ про те, що ним виявлений злочин, передбачений ст.309 КК України.

Таким чином, в матеріалах кримінальної справі відсутні дані про те, де знаходилися вилучені під час обшуку у домоволодінні ОСОБА_2 предмети і речовини до 10 лютого 2012 року та на яких підставах та з ними проводилися слідчі дії.

Слід зазначити, що ОСОБА_2 фактично був затриманий до початку обшуку о 13 годині 15 хвилин без складання протоколу затримання та доставлений до Котовського РВ. Знаходячись в приміщені Котовського РВ не уповноваженими на то особами був проведений особистий обшук ОСОБА_2, на якого були надягнуті кайданки, що підтверджується фотознімком до протоколу. В ході проведення обшуку в кармані куртки ОСОБА_2, яка була передана та надягнута на нього працівниками міліції, був виявлений наркотичний засіб.

Під час судового розгляду справи не були усунуті протиріччя в показах ОСОБА_2 з іншими доказами по справі про момент та обставини передачі ОСОБА_2 куртки, з якої в подальшому працівниками міліції були вилучені наркотична речовина.

Відповідно до ст.64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Згідно ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий або особа, що проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження справи, виявити обставини, що викривають, так і виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Статтею 64 КПК України (в редакції 1960 року) визначено коло обставин, що підлягає доказуванню в кримінальній справі.

Згідно з п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, яке регулює направлення кримінальних справ на додаткове розслідування», направлення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Досудове слідство визнається однобічним або неповним, коли під час його проведення, всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК, не були досліджені або поверхово, а також однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно з п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року - відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час досудового розслідування по даній кримінальній справі були допущені такі порушення кримінально-процесуального закону та неповнота досудового розслідування, що не дозволяють суду дійти безперечного висновку про належність та допустимість зібраних під час досудового розслідування доказів, які були покладені в основу обвинувачення ОСОБА_2

Відповідно до пунктів 1, 3 статті 367 КПК України (в редакції 1960 року) підставам для скасування або зміни вироку чи постанови суду першої інстанції при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, а також істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно з п.1 ч.1 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року) - апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на додаткове розслідування у випадках коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що вирок Балтського районного сулу Одеської області від 14 червня 2016 року, яким було засуджено ОСОБА_2 за ч.3 ст.309 КК України підлягає скасуванню, а кримінальна справа відносно нього - поверненню на додаткове розслідування, під час якого органу досудового слідства необхідно неухильно дотримуючись вимог кримінального процесуального кодексу усунути зазначені в мотивувальній частині ухвали недоліки досудового розслідування, а також перевірити інші доводи сторони захисту.

Керуючись ст.ст.281, 365, 366, 367, 368, 374 КПК України (в редакції 1960 року), пунктами 11, 15 розділу «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката Колосовича В.В. задовольнити частково.

Вирок Балтського районного сулу Одеської області від 14 червня 2016 року, яким ОСОБА_2 засуджено за ч.3 ст.309 КК України - скасувати, а кримінальну справу у відношенні нього направити керівнику Котовської місцевої прокуратури

для організації додаткового розслідування.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

О.О. Толкаченко О.Б. Джулай О.В. Копіца