Ухвала суду № 62413950, 13.10.2016, Шевченківський районний суд міста Києва

Справа № 761/35887/16-к

Провадження № 1-кс/761/21942/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2016 року слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва Малинников О.Ф. при секретарі Данилевській Є.П. розглянувши клопотання Старшого слідчого з ОВС 1-го відділу управління розслідування кримінальних проваджень Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України капітана податкової міліції Іванчук О.М., погоджене із прокурором у кримінальному провадженні С.В. Лесько, внесене по кримінальному провадженню за № 32015000000000248 від 28.12.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.3 ст.212, ч.2 ст.205, ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.3 ст.212, ч.5 ст.191, ч. 3 ст.212 КК України,-

в с т а н о в и в :

Старший слідчий з ОВС 1-го відділу управління розслідування кримінальних проваджень Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України капітан податкової міліції Іванчук О.М, погоджене із прокурором у кримінальному провадженні С.В. Лесько, вніс до суду клопотання про тимчасовий доступ до документів по кримінальному провадженню № 32015000000000248 від 28.12.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.3 ст.212, ч.2 ст.205, ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.3 ст.212, ч.5 ст.191, ч. 3 ст.212 КК України.

Своє клопотання слідчий обґрунтовує тим, що 30.08.2016 року ГСУ ФР ДФС України внесено кримінальне провадження №32016000000000074 за фактом умисного ухилення від сплати податків службовими особами ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» в особливо великих розмірах за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

07.10.2016 року Генеральна прокуратура України об'єднала матеріали кримінального провадження №32015000000000248 від 28.12.2015 та №32016000000000074 від 30.08.2016 року в одне провадження та присвоїла йому номер №32015000000000248.

При проведенні досудового слідства встановлено, що ПрАТ «Креатив» здійснював фінансово-господарські взаємовідносини по закупівлі сировини з рядом компаній з ознаками фіктивності, в результаті чого ПрАТ «Креатив» сформував штучний податковий кредит. Також встановлено, що ПрАТ «Креатив» в подальшому реалізовує олію на ТОВ «ЗМЖ» без фактичного переміщення товару та з оформленням зазначених угод лише документально. В подальшому зазначена олія реалізовувалась на ТОВ «Торговий дім «Креатив-Розлив», з метою легалізації фіктивного податкового кредиту проводили безтоварні операції по поставки олії, в результаті чого ТОВ «Торговий дім «Креатив-Розлив» акумулювали податковий кредит. Після цього ТОВ «Торговий дім «Креатив-Розлив» через договір комісії з ПрАТ «Креатив» »продавало олію на пов'язану компанію-нерезидента Creativ Trading S.A. (Швейцарія).

Так, відповідно до акту №32/11-23-22-01/32694902 від 29.12.2015 року службові особи ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» порушили вимоги п. 135.1 - 135.2 та п.п. 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 153.2 ст. 153, ч.4 п.п. 39.3.1 та п.п. 39.3.3.7 п. 39.3 ст. 39 Кодексу, абз.2 ч.1 п.3 п. 21 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень Податкового Кодексу України (в редакції, що діяла під час здійснення контрольованих операцій), внаслідок чого занижено податок на прибуток підприємств у періоді, що перевірявся, на загальну суму 29 227 820 грн.

У 2013 та 2014 роках ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» здійснювало господарські операції з продажу товарів з особою-нерезидентом - компанією «Creativ Trading SA».

Зазначені операції визначені контрольовані у зв'язку з наступним:

досудовим розслідуванням встановлено що на запит ДФС від 30.04.2015 року № 9558/6/99-99-22-01-02-15 про надання додаткової інформації про КО ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» листом від 22.05.2015 № 05/2015-11 (вх. Кіровоградської ОДПІ від 22.05.2015 № 542/10) щодо пов'язаності з компанією «Creativ Trading SA», повідомлено наступне.

Компанія «OJSC Creative Group Public Limited» (Республіка Кіпр) безпосередньо володіє корпоративними правами «Creativ Trading SA» (розмір частки корпоративних прав - 100%) та опосередковано через компанії ПрАТ «Креатив» (код ЄДРПОУ 31146251) та ПАТ «Креатив Груп» (код ЄДРПОУ 34374903) володіє корпоративними правами ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» (розмір частки корпоративних прав - 53,3556%).

Таким чином, розмір частки корпоративних прав «OJSC Creative Group Public Limited» (Республіка Кіпр) у кожній з юридичних осіб, які є сторонами КО (ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» та «Creativ Trading SA») становить більше 20 відсотків.

Відповідно до статутних документів ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» в період з 01.09.2013 по 31.12.2014 засновником ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» була юридична особа ПрАТ «Креатив» (код ЄДРПОУ 31146251), який належало 100% корпоративних прав ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив».

Відповідно до інформації із сайту Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (http://smida.gov.ua/) протягом 2013 та 2014 років:

-одноособовим власником ПрАТ «Креатив» було ПАТ «Креатив Груп» (код ЄДРПОУ 34374903) (власник 100% корпоративних прав);

-власником 51,8 % частки корпоративних прав компанії ПАТ «Креатив Груп» була компанія «OJSC Creative Group Public Limited» (Республіка Кіпр).

Отже, ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» та юридична особа «Creativ Trading SA» під час здійснення КО у періодах з 01.09.2013 по 31.12.2013 та з 01.01.2014 по 31.12.2014, визнавались пов'язаними особами для цілей трансфертного ціноутворення відповідно до п. «в» п.п. 14.1.159 п. 14.1. ст. 14 Кодексу (у редакції, що діяла до 01.01.2015).

Загальна сума КО ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» з компанією «Creativ Trading SA» складає:

-у звітному періоді 2013 року - 847 084 687,6 грн.,

-у звітному 2014 році - 4 689 839 968,0 грн.,

що відображено у поданих Звітах та підтверджується інформацією з бухгалтерських облікових регістрів аналітичного обліку по рахунках 28, 31, 36, 63, 68, 70, 79.

у Звіті за 2014 рік, поданого до ДФС 30.04.2015 (№ 9081877071) ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» зазначено як метод визначення ціни метод «витрати плюс».

Відповідно до п.п. 39.3.5.1 п. 39.5 ст. 39 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015) метод «витрати плюс» є методом визначення відповідності ціни товарів (робіт, послуг) контрольованих операцій (далі КО) звичайній ціні, який полягає у зіставленні валової рентабельності собівартості КО з ринковим діапазоном валової рентабельності собівартості у зіставних операціях, визначених у порядку, встановленому п.п. 39.3.2 ст.39 Кодексу.

У документації з трансфертного ціноутворення на запит ДФС та під час перевірки ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» щодо операцій, здійснених у 2014 році з компанією «Creative Trading SA» не надано обґрунтованого пояснення щодо обраного методу визначення ціни у КО та розрахунку ринкового діапазону валової рентабельності собівартості контрольованої та зіставних операцій, який би підтверджував відповідність ціни товарів рівню звичайних цін.

Згідно з п.п. 39.5.2.12 п. 39.3 ст. 39 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015) якщо платником податків для визначення ціни КО застосовано методи (комбінацію методів), визначені п. 39.3 ст. 39 Кодексу, під час проведення перевірки таких КО застосовується метод (комбінація методів), використаний платником податків.

Під час проведення перевірки територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, має право застосувати інші методи (комбінацію методів) визначення ціни КО, якщо ним доведено, що застосований платником податків метод (комбінація методів) не дає змогу правильно визначити ціну КО.

Контролюючий орган під час перевірки КО ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив», здійснених з компанією «Creative Trading SA» у 2014 році, вважає, що застосований платником податків метод «витрати плюс» не дає змогу правильно визначити ціну КО відповідно до норм ст.39 Кодексу. Тому, відповідно до абз.2 п. 39.5.2.12 п. 39.5 ст.39 Кодексу (у редакції, чинній на момент здійснення КО), для встановлення відповідності ціни КО рівню звичайних (ринкових) цін, контролюючий орган застосував метод порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу).

Відповідно до п.п. 39.3.1 п. 39.3 ст. 39 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015) платник податку використовує будь-який метод, який він обґрунтовано вважає найбільш прийнятним, однак у разі, коли існує можливість застосування і методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу), і будь-якого іншого методу, застосовується метод порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу).

Згідно з п.п. 39.3.3.1 п. 39.3 ст. 39 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015) метод порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) базується на порівнянні ціни товарів (робіт, послуг), застосованої під час КО, з ринковим діапазоном цін на ідентичні (а за їх відсутності - однорідні) товари (роботи, послуги) у зіставних операціях.

Відповідно до п.п. 39.3.3.2 п. 39.3 ст. 39 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015) для визначення ринкового діапазону цін товару (роботи, послуги) згідно з методом порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) використовується інформація про укладені та реалізовані платником податків або іншими особами договори про продаж ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у зіставних умовах на відповідному ринку товарів (робіт, послуг).

Предметом КО ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» з компанією «Creative Trading SA» у 2014 році були товари, наступної номенклатури за кодами УКТ ЗЕД:

-1512119100 - олія соняшникова нерафінована сира, пресова (налив), без зміни хімічного складу; олія соняшникова сира, нерафінована високо олеїнова, наливом, ДСТУ 4492:2005 (контракти 20.07.2011 №845, від 12.11.2013 №850, від 12.09.2014 №855, від 05.05.2014 №852/1);

-2306300000 - шрот (макуха) соняшниковий гранульований та негранульований, насипом, ДСТУ 4638:2006 (контракти від 17.06.2013 №32/06, від 09.04.2014 №59/04);

-1512199010 - олія соняшникова рафінована дезодорована в ПЕТ пляшках (контракт від 31.03.2014 №252/1);

- 1507109000 - олія соєва, нерафінована, гідратована, нефасована (налив), без зміни хімічного складу (призначена для подальшої промислової переробки), ДСТУ 4534:2006 (контракти від 13.05.2014 №0106, від 10.06.2014 №10/06).

Перевіркою первинних документів, бухгалтерських облікових регістрів синтетичного обліку (журналів-ордерів) та аналітичного обліку (відомостей) по рахунках 28, 31, 36, 63, 68, 70, 79, митних декларацій за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 встановлено, що ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» не здійснювало господарські операції з експорту подібних (аналогічних товарів) непов'язаним особам, які можна були використати для зіставлення з КО, для застосування методів визначення ціни КО.

Згідно з вимогами п.п. 39.5.3.1 п. 39.5 ст. 39 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015) контролюючим органом під час перевірки використано офіційно визнані джерела інформації про ринкові ціни, перелік яких затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.10.2013 № 866-р, а саме:

-інформаційно-аналітичний продукт «Товарний монітор. Україна» (ДП «Держзовнішінформ») (далі - «Товарний монітор. Україна»);

-видання «Вісник Міністерства доходів і зборів України».

У виданнях «Товарний монітор. Україна» та «Вісник Міністерства доходів і зборів України» опублікована інформація щодо експортних цін на товари олійного комплексу: «олія соняшникова нерафінована» та «шрот соняшниковий» за період 2014 року.

Інформація, розміщена у зазначених джерелах інформації, дозволяє здійснити співставлення та порівняння однорідних сировинних товарів (олія соняшникова нерафінована та шрот соняшниковий), які реалізуються на зіставних умовах (зіставні ринки та умови поставки).

Враховуючи наявність інформації в офіційних джерелах публічної інформації про продаж однорідних товарів у зіставних умовах на відповідному ринку товарів, у платника податків існувала можливість застосування згідно з вимогами п.п. 39.3.1 п. 39.3 ст. 39 Кодексу (у редакції, чинній на момент здійснення КО) метод порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу).

З урахуванням можливості ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» застосування методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) та у зв'язку з тим, що платник податків у документації про КО (лист від 07.08.2015 № 167/08-15) та під час проведення перевірки не надав:

-обґрунтування вибору методу «витрати плюс» як найбільш прийнятого методу встановлення відповідності ціни КО рівню звичайної (ринкової) ціни;

-розрахунку фінансових показників контрольованих та зіставних операцій для застосування методу «витрати плюс»;

-обґрунтування відповідності ціни КО рівню звичайних (ринкових) цін;

-обґрунтування неможливості використання методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу),

контролюючий орган вважає, що застосований платником податків метод «витрати плюс» не дає змогу правильно визначити відповідність цін у КО, здійснених ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» з компанією «Creative Trading SA» у 2014 році, рівню звичайних цін.

Контролюючим органом для застосування методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) було розраховано ринковий діапазон цін відповідно до Порядку розрахунку та застосування ринкового діапазону цін і ринкового діапазону рентабельності для цілей трансфертного ціноутворення затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 № 763 (чинна у періоді, в якому здійснення КО).

Для розрахунку ринкового діапазону цін використано інформацію щодо ринкових ціни на однорідні товари, зазначену у офіційних джерелах інформації, яка склалась на момент здійснення КО.

Перевіркою КО 2013 року встановлено, що ціни окремих КО з експорту товарів товарної позиції за кодом 1512 згідно з УКТ ЗЕД, здійснених ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив з компанією «Creative Trading SA», є меншими ніж звичайні ціні, визначені відповідно до п. 21 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень, тобто ціни реалізації товарів є меншими більш ніж на 5 відсотків за мінімальні значення інтервалів (діапазонів) цін, опублікованих у спеціалізованому комерційному виданні «Вісник Міністерства доходів і зборів України».

Зазначене спричинило заниження доходів ПП «ТД «Креатив-Розлив», що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток у 2013 році, на суму 7 743 219 грн.

Платником податків самостійно не визначено та не сплачено податкове зобов'язання, виходячи із звичайної ціни, що визначена згідно з умовами п. 21 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень (абз.2 ч.3 п.21), тому контролюючим органом відповідно до (абз.5 ч.3 п.21), за результатами перевірки визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток підприємства за 2013 рік у сумі 1 471 212 грн.

Розрахунок відхилення цін ПП «ТД «Креатив-Розлив» КО 2013 року від цін, встановлених за результатами перевірки, наведено в Додатку №8.1 до цього акту перевірки.

Перевіркою КО 2014 року встановлено, що ціна КО з продажу товарів, здійснених ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив з компанією «Creative Trading SA» у 2014 році за контрактами № 845 від 20.07.2011, № 855 від 12.09.2014, № 59/04 від 09.04.2014, № 32/06 від 17.06.2013, є меншою ніж мінімальні значення ринкових діапазонів цін, визначених відповідно до п.п. 39.3.3.4 п. 39.3 ст. 39 Кодексу (у редакції, що діяла до 01.01.2015).

Відповідно до вимог п.п. 39.3.3.7 п. 39.3 ст. 39 Кодексу (у редакції, що діяла до 01.01.2015) для цілей оподаткування приймається ціна, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону цін.

Проведений контролюючим органом розрахунок відхилення цін КО ПП «ТД «Креатив-Розлив» від звичайних (ринкових) цін, свідчить про заниження доходів платника податків, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток підприємств у 2014 році, на суму 154 203 375 грн. (Додаток № 8.2)

Податкове зобов'язання з податку на прибуток підприємств ПП «ТД «Креатив-Розлив» за 2014 рік, визначене контролюючим органом за результатами перевірки, складає 27 756 608 грн.

Під час досудового розслідування встановлено, що ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» (код ЄДРПОУ 32694902) відкриті рахунки №26008205509001 (код валюти 980) в АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500).

Під час досудового розслідування виникла необхідність у тимчасовому доступу до речей і документів ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» (код ЄДРПОУ 32694902), які становлять банківську таємницю і знаходяться у володінні АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) серед яких: грошові чеки, відомості про рух коштів, що свідчать про обіг коштів по рахунках за період з 01.09.2013 по 31.12.2014.

Також в клопотанні слідчий просить провести розгляд даного клопотання без виклику осіб, у володінні яких знаходяться вищевказані документи, та без фіксування судового процесу звукозаписуючим пристроєм «Оберіг».

В судовому засіданні Старший слідчий з ОВС 1-го відділу управління розслідування кримінальних проваджень Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України капітан податкової міліції Іванчук О.М. підтримав заявлене клопотання та просив його задовольнити.

Представник особи, у володінні якої знаходяться такі документи, в судове засідання не викликався.

Відповідно до ч. 2 ст. 163 КПК України, якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Вивчивши клопотання слідчого, суд вважає, що воно підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх. Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про банки і банківську діяльність" - інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку в процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку, є банківською таємницею.

Відповідно до статті 62 Закону України «Про банки та банківську діяльність» - інформація щодо юридичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками з письмового дозволу власника такої інформації або за рішенням суду.

Відповідно до п.5 ст.162 Кримінального процесуального кодексу України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах та документах належать відомості, які можуть становити банківську таємницю.

За таких обставин вважаю, що клопотання Старшого слідчого з ОВС 1-го відділу управління розслідування кримінальних проваджень Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України капітана податкової міліції Іванчук О.М., погоджене із прокурором у кримінальному провадженні С.В. Лесько, внесене по кримінальному провадженню за № 32015000000000248 від 28.12.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.3 ст.212, ч.2 ст.205, ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.3 ст.212, ч.5 ст.191, ч. 3 ст.212 КК України - підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 110, 162, 163-165, 309 та 395 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Клопотання Старшого слідчого з ОВС 1-го відділу управління розслідування кримінальних проваджень Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України капітана податкової міліції Іванчук О.М., погоджене із прокурором у кримінальному провадженні С.В. Лесько, внесене по кримінальному провадженню за № 32015000000000248 від 28.12.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.3 ст.212, ч.2 ст.205, ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.3 ст.212, ч.5 ст.191, ч. 3 ст.212 КК України - задовольнити.

Посадовим особам АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 15А надати дозвіл старшому слідчому з ОВС 1-го відділу управління розслідування кримінальних проваджень Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України старшому лейтенанту податкової міліції Іванчук Олені Миколаївні або іншій особі за її дорученням на тимчасовий доступ до документів, які містять банківську таємницю з можливістю вилучення копій наступних, а саме:

-інформації як на паперових носіях, так і в електронному вигляді (у разі можливості у форматі Microsoft Office Excel), яка міститься в платіжних дорученнях, меморіальних ордерах, відомостях про рух коштів, з повною розшифровкою кредитових і дебетових перерахувань, із зазначенням реквізитів учасників фінансових операцій, МФО банків, номерів рахунків, дати, суми, часу (години, хвилини), реквізитів платіжних документів, номерів референтів, призначення платежів, що свідчить про обіг коштів по рахункам №26008205509001 (код валюти 980) за період з 01.09.2013 по 31.12.2015, які відкрито ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» (код ЄДРПОУ 32694902) в АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) та копій грошових чеків на зняття готівки по зазначеним рахункам.

Строк дії ухвали встановити 1 (один) місяць з дня її проголошення.

Роз'яснити посадовим особам АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 15А, що у відповідності до ч.1 ст. 166 КПК України, у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя О.Ф. Малинников