Постанова № 62403588, 27.10.2016, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/1001/16

27 жовтня 2016 р.м.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Чепенюк О.В.,

при секретарі судового засідання Кухар О.Л.,

за участю позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Головного управління Національної поліції в Тернопільській області Сліворського О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4 про визнання протиправним та скасування рішень атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4, в якій, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 10.10.2016 року (а. с. 123-137), просив:

- визнати дії Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1 протиправними;

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, викладене в протоколі ОП № 15.00008049.0034878 від 14.07.2016 року про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4, викладене в протоколі ОП № 15.00019647.0034878 від 04.08.2016 року, про відхилення апеляційної скарги ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області «По особовому складу» від 16.08.2016 року № 183 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» з 16.08.2016 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 16.08.2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року позовну заяву ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4 в частині позовних вимог про визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо призначення та проведення атестування ОСОБА_1 залишено без розгляду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в період з 15.08.1998 року по 16.08.2016 року позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ України та Національної поліції України на різних посадах.

07.11.2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області № 25 о/с «По особовому складу» у відповідності до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, було призначено начальником сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

Згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12.02.2016 року № 221 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016 року, в подальшому затверджено склади атестаційних комісій.

14.07.2016 року атестаційна комісія № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області прийняла рішення щодо позивача про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З рішенням атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області позивач не погодився та 21.07.2016 року звернувся з апеляційною скаргою до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4, проте рішенням комісії від 04.08.2016 року апеляційна скарга ОСОБА_1 була відхилена.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 16.08.2016 року № 183 о/с «По особовому складу» майора поліції ОСОБА_1, начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, з 16.08.2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

З рішенням атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 14.07.2016 року, рішенням апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4 від 04.08.2016 року, наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 16.08.2016 року № 183 о/с позивач не згідний, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, виходячи з такого.

Атестаційна комісія № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та апеляційна атестаційна комісія Західного регіону № 4 при прийнятті рішення відносно ОСОБА_1 не врахувала критеріїв, визначених пунктом 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, та не з'ясовувала відповідність його особи таким критеріям, не врахувала відомостей атестаційного листа, позитивної характеристики та висновку безпосереднього керівника, які свідчать про його професійний рівень та кваліфікацію в галузі службової діяльності, не взяла до уваги належний рівень теоретичних знань та фізичної підготовки, що свідчить про упередженість атестаційної комісії. Також протоколи атестаційних комісій містять неточності та помилки в запитаннях та відповідях, не повно відображають хід співбесід, питання виходили за межі функціональних обов'язків, тобто не давали змоги визначити рівень ділових, професійних якостей позивача як працівника поліції. У протоколах відсутні мотиви прийнятого рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції. При цьому, позивач вказує, що під час проходження служби за добросовісне виконання службових обов'язків неодноразово заохочувався.

Крім того, ОСОБА_1 вважає, що атестування проведено за відсутності правових підстав, оскільки норми Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

У судових засіданнях позивач та його представник адміністративний позов підтримали з підстав, викладених у позовній заяві, просять позов задовольнити. Позивач зазначив, що про проведення атестування йому було відомо з лютого 2016 року, для проходження тестування він самостійно зареєструвався в ЄЦВТМ, а 06.07.2016 року пройшов тестування. Щодо проходження співбесіди, то ОСОБА_1 зазначив, що частина питань, поставлених йому членами атестаційної комісії, стосувалася проходження служби в органах внутрішніх справ, щодо питань на знання законодавства, то зауважив, що дав правильні відповіді на частину запитань, при цьому деякі питання ставились некоректно, члени атестаційної комісії перебивали відповідь поліцейського та ставили наступне питання, протокол необ'єктивно відображає хід проведеної співбесіди.

У судовому засіданні представник відповідача Головного управління Національної поліції в Тернопільській області адміністративний позов не визнав, про що подав до суду письмові заперечення на позов від 20.09.2016 року (а. с. 69-70), та зазначив, що атестування позивача було проведено на підставі і у порядку, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію» та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465. Головне управління Національної поліції в Тернопільській області у відповідності до вимог таких законодавчих актів створило атестаційну комісію та визначило персональний склад атестаційної комісії, подальші дії стосовно атестування позивача проводилися без участі Головного управління Національної поліції в Тернопільській області. Після проведення атестування Головне управління Національної поліції в Тернопільській області отримало атестаційний лист ОСОБА_1 з результатами атестування. Оскільки висновки атестаційної комісії є обов'язковими для виконання керівником, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, то наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 16.08.2016 року № 183 о/с «По особовому складу» звільнено з 16.08.2016 року ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Представник відповідача Головного управління Національної поліції в Тернопільській області просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Представник відповідача атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області подав до суду письмові заперечення проти позову від 07.10.2016 року (а. с. 114-120), в яких зазначив, що рішення про проведення атестування позивача прийнято у відповідності до вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», прийняття такого рішення є дискреційним повноваженням відповідних суб'єктів. Атестування поліцейського проведено згідно з вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465. Також вказав, що атестаційна комісія є колегіальним органом, який уповноважений вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, наведених у пункті 15 розділу IV Інструкції. Після всебічного розгляду зібраних матеріалів на поліцейського та проведення з ним співбесіди атестаційна комісія приймає рішення з певною свободою розсуду, яке вважає кращим за даних обставин, шляхом голосування, що, на думку відповідача, свідчить про наявність у атестаційної комісії дискреційних повноважень. Під час атестування позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 34 балів та за тестом на знання законодавчої бази - 26 балів. За результатами проведеної співбесіди атестаційна комісія відзначила, що у ОСОБА_1 низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, наявність дисциплінарного стягнення у вигляді догани. Також комісією було прийнято до уваги те, що відповідно до довідки про результати підсумкової перевірки з професійної підготовки ОСОБА_1 звільнений від фізичної підготовки, тобто ставиться під сумнів можливість виконання позивачем покладених на поліцейського законом завдань відповідно до фізичних даних позивача. Це стало підставою для висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Представник відповідача атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області в судове засідання не прибув повторно, хоча такий відповідач належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення та повідомленням про вручення електронного повідомлення.

Представник відповідача апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4 в судове засідання не прибув повторно, хоча такий відповідач належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення. Своєї позиції стосовно заявлених позовних вимог не висловив.

Відтак, з урахуванням вимог частини четвертої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) та у зв'язку із повторним неприбуттям представників відповідачів атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4 належним чином повідомлених про дату, час і місце судового розгляду, розгляд справи не відкладався і справу вирішено на підставі наявних у ній доказів, за відсутності представника відповідача атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, всебічно та повно з'ясувавши всі обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов таких висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 (М-087515) в період з 15.08.1998 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України на різних посадах, що підтверджується копією послужного списку (а. с. 90-99).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.11.2015 року № 25 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1, який прибув з Міністерства внутрішніх справ та мав спеціальне звання майор міліції, з 07.11.2015 року призначено з присвоєнням спеціального звання майора поліції на посаду начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (а. с. 21).

В подальшому відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12.02.2016 року № 221 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року № 1445/2780, прийнято рішення 1) про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями Головного управління Національної поліції, починаючи з 15.02.2016 року (пункт 1), 2) створення атестаційних комісій № № 1-7 (пункт 2), погодивши з керівництвом Національної поліції України їх персональний склад та подавши на затвердження (пункт 3). Даним наказом керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції в Тернопільській області наказано скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності (а. с. 22-23).

Наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 02.07.2016 року № 1215 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області» затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області у такому складі: голова комісії - підполковник поліції Педак Т.А., заступник начальника відділу розкриття злочинів минулих років управління оперативних розробок Департаменту карного розшуку Національної поліції України; секретар комісії - рядовий поліції Гоїк Ю.В., інспектор 4 роти батальйону Управління патрульної поліції у м. Тернополі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; члени комісії - підполковник поліції Шкарівський О.В., головний оперуповноважений-інспектор Департаменту захисту економіки Національної поліції України; Ковалик І.І., представник громадської організації «Самооборона майдану»; Василів І.В., представник громадської організації ВО «Автомайдан»; Шаплай М.О., представник громадської організації «Всеукраїнська організація Самооборона Майдану» (а. с. 24-26).

З матеріалів справи вбачається, що тимчасово виконуючим обов'язків начальника УОАЗОР Головного управління Національної поліції в Тернопільській області підполковником поліції Бойком В.І. складено атестаційний лист на майора поліції ОСОБА_1, начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області. Зі змісту атестаційного листа слідує, що ОСОБА_1 за період служби в Головному управлінні Національній поліції в Тернопільській області на займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони, дисциплінованим працівником. Постійно здійснює контроль та надає практичну допомогу особовому складу при вирішенні службових питань, досконало володіє формами і методами організаторської роботи.

Атестаційний лист містить відомості службової діяльності. Так, в звітному періоді працівниками сектору КП виявлено та розкрито 14 злочинів, що становить 29,8%, середньо обласне - 44,6%, в 2015 році - 19, що становить 37,3%, середньо обласне 33,5%. Недопущено скоєння злочинів особами, які раніше вчиняли злочини у стані алкогольного сп'яніння. При розкритті і розслідуванні кримінальних правопорушень по 14 злочинах особам повідомлено про підозру, у тому числі по 5 тяжких та особливо тяжких злочинах, виявлено 3 злочини, пов'язані з незаконним поводженням зі зброєю і боєприпасами. Разом з тим, зросла кількість крадіжок - 39 проти 24, з яких 24 залишаються нерозкритими. Розкрито 6 злочинів минулих років, у тому числі 3 тяжких та особливо тяжких. Протягом 2016 року розшукано 3 злочинці, 1 безвісти зниклий, 2- КВІ. Зазначено про те, що робота підрозділу по окремих напрямах потребує покращення.

Майор поліції ОСОБА_1 дотримується вимог дисципліни і законності, транспортної дисципліни. Знає правила застосування та володіє практичними навичками застосування вогнепальної зброї. Відзначається доброю поведінкою в побуті, скарг не надходило. Фізично розвинутий. Вміє зберігати державну та службову таємницю. Відданий справі служіння українському народові (а. с. 27-29).

Також в даному атестаційному листі міститься висновок прямого керівника - т.в.о.начальника Головного управління Національної поліції в Тернопільській області полковника поліції Богомола О.М. про відповідність позивача займаній посаді.

В атестаційному листі зазначені відомості про результати тестування. За результатами тестування ОСОБА_1 набрав 34 бали за тестом на загальні здібності та навички та 26 балів за тестом на професійні знання.

В довідці результатів підсумкової перевірки з професійної підготовки, яка не містить відомостей про дату її складання, зазначено, що за результатами складання підсумкових заліків у червні 2015 року ОСОБА_1 отримав наступні оцінки: тактико-спеціальна-підготовка - 4 «добре», функціональна підготовка - 4 «добре», вогнева підготовка - 5 «відмінно», фізична підготовка - звільнений (а. с. 45).

Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані ОСОБА_1 із законних джерел (а. с. 46).

14.07.2016 року атестаційна комісія № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області провела співбесіду із ОСОБА_1, результати якої оформлені протоколом ОП №15.00008049.0034878 (а. с. 30).

Як вбачається з протоколу ОП №15.00008049.0034878 від 14.07.2016 року, членами атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області під час проведення атестування ОСОБА_1 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

З протоколу ОП №15.00008049.0034878 від 14.07.2016 року слідує, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

14.07.2016 року за результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з такого: «Низький рівень теоретичних знань та професійних якостей» (а. с. 30). Результати голосування: «за» - 4, «проти» - 1. Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 14.07.2016 року та ознайомлено із ним ОСОБА_1 18.07.2016 року (а. с. 29).

Не погоджуючись із рішенням атестаційної комісії, 21.07.2016 року позивач звернувся з апеляційною скаргою до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4 (а. с. 32-36). ОСОБА_1 було призначено повторну співбесіду, результати якої оформлені протоколом ОП №15.00019647.0034878 від 04.08.2016 року (а. с. 38).

04.08.2016 року за результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди апеляційною атестаційною комісією Західного регіону № 4 прийнято рішення про відхилення скарги поліцейського (а. с. 38-39). Висновок апеляційної атестаційної комісії було внесено до розділу V атестаційного листа позивача 04.08.2016 року та ознайомлено із ним ОСОБА_1 16.08.2016 року (а. с. 29).

В подальшому наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 16.08.2016 року № 183 о/с майора поліції ОСОБА_1 (М-087515), начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). В даному наказі зазначено, що підставою його прийняття є висновок про звільнення, атестаційний лист від 14.07.2016 року (а. с. 47).

Не погоджуючись із рішенням атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії, наказом про звільнення, ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до частин першої, шостої статті 6 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із пунктом 2 частини другої статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюються на публічно-правові спори, зокрема: спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, відповідачі у даній справі не довели правомірності оскаржуваних у даній справі рішення атестаційної комісії та наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, з огляду на таке.

02.07.2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VIII (опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року), який, відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України. Утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до частини першої 1 статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Як визначено пунктом 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 перебував на службі в органах внутрішніх справ України з серпня 1998 року. Матеріалами справи підтверджено, що позивач на підставі його особистої заяви прийнятий на службу в поліцію на підставі наказу Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області від 07.11.2015 року № 25 о/с «По особовому складу» в порядку переатестування (а. с. 21). При цьому, вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, та свідчить про те, що Головне управління Національної поліції України в Тернопільській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Зазначений наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Прийнявши його Головне управління Національної поліції України в Тернопільській області взяло на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

До того ж відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача Головного управління Національної поліції в Тернопільській області право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається (відповідно до статті 58 цього Закону) призначеним безстроково.

Аналіз пункту 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» свідчить про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Наявність тимчасового штату органу, на що звертав увагу у судовому засіданні представник Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово.

Згідно з частиною другою статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.11.2015 року № 25 о/с відносно позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення на посаду. За таких обставин судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходив службу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» безстроково.

Крім того, у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція «Про порядок проведення атестування поліцейських», затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (далі - Інструкція №1465), зокрема, її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, на думку суду, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Водночас, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення особи на нижчу посаду або звільнення її зі служби через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишити таку особу на службі і, як крайній захід, звільнення її зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідачем Головним управлінням Національної поліції в Тернопільській області, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Виходячи зі змісту наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12.02.2016 року № 221 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області» атестування поліцейських, у тому числі позивача, проведено з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Проте, наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій цієї ж статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

У даному випадку закріплену у частині першій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач Головне управління Національної поліції у Тернопільській області необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідачі не довели.

Правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 року №4312-VI.

Так, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), без вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, усі дії щодо проходження атестування є реалізованими, оскільки позивач погодився на проведення атестування та прийняв особисту участь в останньому. На думку суду, процедурні порушення проведення атестації позивача не є безумовною ознакою протиправності рішення прийнятого атестаційною комісію за результатом проведеної атестації, за умови обґрунтованості самого рішення.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа позивача судом встановлено, що він за період служби в органах міліції з серпня 1998 року та органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, за висновками безпосереднього керівника займаній посаді відповідає. До виконання функціональних обов'язків ставиться відповідально та виконує їх в повному обсязі, про що свідчить відсутність будь-яких претензій з боку керівництва. Необхідність покращення роботи по окремих напрямах, як пояснив суду позивач, зумовлене неукомплектованістю штату сектору, з 7 штатних одиниць заповнено лише 4.

Показники службової діяльності є на належному рівні, достатньому для забезпечення публічної безпеки та порядку, боротьби зі злочинністю, а також попередження та розкриття злочинів. Особисті показники ОСОБА_1 за період з 01.01.2016 року по 30.05.2016 року наведені в довідці від 26.10.2016 року щодо роботи та особистого розкриття злочинів начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області майора поліції ОСОБА_1, а саме: особисто розкрито 5 злочинів, розшукано 2 осіб, що перебували у розшуку (а. с. 173).

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа позивача вбачається, що він за результатами тестування отримав 26 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 34 бали за тестом на загальні здібності та навички, загалом 60 балів.

Пунктом 16 розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Згідно з пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Копії документів стосовно позивача, які були предметом дослідження атестаційної комісії, досліджені також судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків чи іншої негативної інформації стосовно ОСОБА_1, навпаки, він характеризується з позитивної сторони, особисті показники службової діяльності на належному рівні.

Крім того, як вбачається з матеріалів адміністративної справи, зокрема, із послужного списку ОСОБА_1, за час служби в органах внутрішніх справ він неодноразово заохочувався за досягнуті позитивні результати в роботі та сумлінну службу (19 заохочень), має грамоти та подяки, а також неодноразово нагороджувався нагрудними знаками та відзнаками-медалями (а. с. 40-42, 43, 44, 85, 90-99).

Матеріали адміністративної справи містять інформацію, що позивач за період проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції притягувався до дисциплінарної відповідальності 9 разів. Одне дисциплінарне стягнення у вигляді догани не зняте на час проходження атестування. Разом з тим, суд звертає увагу на те, що всі інші дисциплінарні стягнення були зняті з позивача достроково, що підтверджується наявними відмітками про їх зняття в послужному списку ОСОБА_1 (а. с. 40-41, 97-98). Щодо кількості дисциплінарних стягнень протягом служби в органах внутрішніх справ та поліції (9 стягнень), то суд враховує, що строк такої служби позивача становить 18 років, а крім того, усі стягнення, за винятком останнього, були зняті достроково (а. с. 40-41, 97-98).

Рівень професійної підготовки також належний, про що свідчать підсумкові оцінки перевірки з професійної підготовки «добре» та «відмінно». При цьому, те, що позивач звільнений від фізичної підготовки не є достатньою підставою для прийняття рішення про службову не відповідність, оскільки остання є прийнятною для проходження службу (а. с. 45).

Враховуючи встановлені судом обставини справи та надаючи оцінку оскаржуваному рішенню атестаційної комісії, суд вважає, що у такому рішенні атестаційної комісії відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, обставини, які зазначені як такі, що були підставою для прийняття рішення спростовуються матеріалами справи. Так, рівень теоретичних знань та професійних якостей не можна вважати низьким, оскільки набрані за результатами тестування бали свідчать про достатній рівень знань та перевищують мінімальний бал, передбачений Інструкцією № 1465, а ненадання ОСОБА_1 відповідей на усі питання в ході проведеної членами атестаційної комісії співбесіди не доводять професійну непридатність позивача.

Поряд з цим, у протоколі атестаційної комісії не відображено мотиви, якими комісія керувалась під час прийняття рішення.

При атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції, що зроблено в повній мірі не було. Будь-яких письмових доказів, які свідчили б про протиправні дії чи негативні показники роботи позивача, невідповідність займаній посаді відповідачами суду не надано.

Зі змісту вказаного протоколу ОП №15.00008049.0034878 від 14.07.2016 року вбачається, що атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465 не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень тощо.

Зміст протоколу засідання атестаційної комісії ОП №15.00008049.0034878 від 14.07.2016 року та додатку до протоколу № 1 не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам, так само як і надання оцінки таким даним. Щодо запитань та відповідей на них під час проведення співбесіди, що наведені в додатку до протоколу атестаційної комісії, то позивач вказував на неповноту їх відображення в протоколі.

Водночас суд зауважує, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, і керівники органів поліції, які реалізовують її результати, і громадськість в межах реалізації суспільного інтересу, і суд, перевіряючи законність проведеного атестування, мали можливість з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Враховуючи, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби в поліції через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від його форми (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що були враховані при його прийнятті.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, до яких відносяться і відповідачі, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для правильного прийняття рішення (вчинення дії), а також таким обставинам має бути надана відповідна оцінка.

Пунктом 12 Інструкції №1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були, доказів протилежного суду не надано.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція №1465 не наділяють членів атестаційної комісій повноваженням вирішувати питання відповідності поліцейського займаній посаді виключно на підставі власного, суб'єктивного сприйняття, оскільки такий підхід матиме наслідком прийняття суб'єктивного, необґрунтованого і, як наслідок, неправомірного рішення.

Слід наголосити, що відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Проаналізовані судом матеріали, які досліджувались атестаційною комісією №4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області під час атестування позивача, спростовують висновки атестаційної комісії про те, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Суд зазначає, що серед наведених відповідачем атестаційною комісією підстав також не визначені підстави, за яких із кількох можливих варіантів рішень, передбачених пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465, відповідачем прийнято рішення про необхідність саме звільнення позивача зі служби в поліції, не обґрунтовано неможливість залишення його на службі в поліції з переведенням на нижчу посаду.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що при прийнятті висновку про результати атестування ОСОБА_1 атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області не в повній мірі досліджено та з'ясовано обставини, дослідження та встановлення яких законом та прийнятим відповідно до нього нормативно-правовим актом (Інструкцією) є обов'язковим для правильного вирішення питання.

Щодо посилань представника відповідача атестаційної комісії у письмових запереченнях проти позову на те, що висновок атестаційної комісії за результатами атестування є її дискреційним повноваженням, суд зазначає наступне.

В даному випадку суд не втручається в дискреційні повноваження атестаційної комісії, а лише перевіряє дії та рішення атестаційної комісії на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача, а також дотримання обов'язку суб'єкта владних повноважень діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником, та тягне за собою юридичні наслідки у вигляді звільнення з займаної посади. Отже, за своєю правовою природою висновок атестаційної комісії є актом індивідуальної дії.

Також суд не бере до уваги зауваження представника відповідача атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про те, що у своєму позові позивач просить фактично прийняти нове рішення про відповідність його кандидатури займаній посаді. Суд не надає висновок про відповідність чи не відповідність позивача займаній посаді, суд надає правову оцінку рішенню атестаційної комісії досліджуючи докази, які були взяті до уваги відповідачем та мали бути взяті ним до уваги. Дії суду по дослідженню атестаційного листа та інших матеріалів, які характеризують позивача, під час вирішення спорів щодо проходження публічної служби, з огляду на приписи статей 11, 69, 138 КАС України є прямим обов'язком суду.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Проте, визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не надає. Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» можливо лише в крайньому випадку. Проте, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Таким чином, суд приходить до висновку про протиправність рішення (висновку) атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, оформленого протоколом ОП №15.00008049.0034878 від 14.07.2016 року та зазначеного в розділі 4 «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа ОСОБА_1, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Щодо позовної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4, викладеного в протоколі ОП № 15.00019647.0034878 від 04.08.2016 року, про відхилення апеляційної скарги, то суд враховує таке.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач не погодився з рішенням атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 14.07.2016 року та оскаржив таке рішення. За результатами розгляду скарги рішенням апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4, оформленим протоколом ОП № 15.00019647.0034878 від 04.08.2016 р., скаргу поліцейського відхилено.

Пунктом 12 розділу VI Інструкції №1465 визначені повноваження апеляційної атестаційної комісії за результатами вирішення апеляційної скарги на рішення атестаційної комісії, який передбачає, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Із наведеного положення випливає, що апеляційна атестаційна комісія приймає новий висновок у разі скасування висновку атестаційної комісії. Такий висновок апеляційної атестаційної комісії надсилається для обов'язкового негайного виконання керівнику. Натомість у разі відхилення апеляційної скарги підготовка висновку, передбаченого пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465, не здійснюється.

У даній справі, встановлено, що відповідно до протоколу апеляційної атестаційної комісії за результатами розгляду скарги ОСОБА_1 було прийняте рішення про її відхилення.

Відтак, рішення апеляційної атестаційної комісії не є висновком, обов'язковість якого передбачена пунктом 14 розділу VI Інструкції №1465. Також воно не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов'язує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії. Відповідно оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення. Також існування зазначеного рішення не створює перешкод для скасування наказу про звільнення позивача із служби за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію». Тому вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4, викладеного в протоколі ОП № 15.00019647.0034878 від 04.08.2016 року, до задоволення не підлягають.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області «По особовому складу» від 16.08.2016 року № 183 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» з 16.08.2016 року, який прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, то суд зазначає, що протиправність висновку атестаційної комісії прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Так як позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, то суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з яких він був протиправно звільнений, а саме на посаді начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 16.08.2016 року, тобто з дня фактичного звільнення зі служби.

Разом з тим, частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Період вимушеного прогулу позивача становить 72 дні та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 17.08.2016 року по 27.10.2016 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді).

Відповідно до довідки про доходи, виданої Головним управлінням Національної поліції в Тернопільській області 19.09.2016 року за № 676, нараховане грошове забезпечення ОСОБА_1 за червень-липень 2016 року складає: за червень 2016 року - 6 750,00 грн., за липень 2016 року - 6 973,82 грн., середньоденне грошове забезпечення становить 224,98 грн. (а. с. 78).

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу 72 дні, до стягнення за час вимушеного прогулу з 17.08.2016 року по 27.10.2016 року підлягає грошове забезпечення у розмірі 224,98 грн. х 72 дні = 16 198, 56 грн.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова про поновлення позивача на посаді начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 16.08.2016 року, а також про стягнення з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця у розмірі 6 749,40 грн. (середньоденний заробіток 224,98 грн. х 30 днів) підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 2, 11, 86, 160-163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, викладене в протоколі ОП № 15.00008049.0034878 від 14 липня 2016 року про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області «По особовому складу» від 16 серпня 2016 року № 183 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» з 16 серпня 2016 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 16 серпня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 16198 (шістнадцять тисяч сто дев'яносто вісім) гривень 56 (п'ятдесят шість) копійок.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6749 (шість тисяч сімсот сорок дев'ять) гривень 40 (сорок) копійок звернути до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України (оголошення вступної та резолютивної частини постанови), а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови складений 01 листопада 2016 року.

Головуючий суддя Чепенюк О.В.

копія вірна

Суддя Чепенюк О.В.