Постанова № 62403301, 27.10.2016, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2016 року м. Житомир справа № 806/2018/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Семенюка М.М.,

з участю секретаря судового засідання Лисайчука А.О.,

позивача ОСОБА_1, представника відповідача Зотова А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Житомирі адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації відносно ОСОБА_3;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії Національної поліції в Житомирській області, що оформлене протоколом ОПМ №15.00025062.0058519 від 15.08.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа в частині зазначення - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_3;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 216 о/с від 15.09.2016 року в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію";

- поновити ОСОБА_3 на посаді інспектора Житомирського районного відділення поліції Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області;

- стягнути з відповідача Головного управління Національної поліції в Житомирській області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.09.2016 року по дату винесення рішення в адміністративній справі..

В обґрунтування позову зазначає, що атестація, яка була проведена відносно нього є незаконною, оскільки підстави для її проведення згідно чинного законодавства були відсутні, а також порушена процедура проведення атестування, не враховано професійних навичок ОСОБА_3, не враховано висновок безпосереднього керівника. Також додав, що дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області з проведення атестування ОСОБА_3 є протиправними та висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Житомирській області про службову невідповідність ОСОБА_3, а також звільнення є неправомірним та протиправним.

Позивач в судовому засіданні просив позов задовольнити в повному обсязі.

Представник Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі - ГУНП в Житомирській області) просив задоволенні позовних вимог відмовити з підстав, викладених в письмових запереченнях на позов (а.с. 16-22) зазначивши, що атестування позивача було проведено з дотриманням вимог чинного законодавства та в межах повноважень атестаційних комісій. Також додавши, що наказ в цілому узгоджується з вимогами законодавства і прийнятий відповідно до обставин, тобто є вірним по суті, а окремі порушення встановленої процедури прийняття такого рішення не можуть бути підставою для визнання його протиправним, якщо інше не передбачено законодавством.

Представник Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі - Атестаційна комісія № 10) до суду не прибув, про дату, час та місце слухання справи був повідомлений належним чином.

Проаналізувавши наявні у справі матеріали, суд приходить до висновку про часткове задоволення позову з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ з 21.05.2001 року та в національній поліції з 07.11.2015 року по 15.09.2016 року (а.с. 7, 35).

07.11.2015 року, на підставі заяви позивача, ГУНП в Житомирській області прийнято наказ № 28 о/с (а.с.22), згідно якого, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_3, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, із 07.11.2015 року призначено інспектора Житомирського районного відділення поліції Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції".

Атестаційною комісією № 10 Головного управління Національної поліції в Житомирській області 15.08.2016 року проведено атестування ОСОБА_3 та прийнято рішення (висновок), яким встановлено, що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 29, 33-34).

Не погодившись з даним висновком, 19.08.2016 року позивач звернувся зі скаргою до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону (а.с. 39-40), в якій просив скасувати прийнятий щодо нього висновок Атестаційнї комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Житомирській області про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, також уважно та всебічно розглянути матеріали, які були зібрані та прийняти новий об'єктивний висновок.

Як вбачається з протоколу ОП№ 15.00034915.0058519 від 09.09.2016 року (а.с. 30-32) Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону № 4 прийняла рішення про відхилення скарги ОСОБА_3, з яким він ознайомився 16.09.2016 року (а.с.29 зворот).

На підставі висновку Атестаційної комісії № 10, наказом начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 15.09.2016 року № 216 о/с (а.с. 7), відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) звільнено з 15.09.2016 року зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3, інспектора Житомирського районного відділення поліції Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Національну поліцію" №580 від 02.07.2015 року (далі - Закон України №580-VIII), який набув чинності 07.11.2015 року, та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890 (надалі - Інструкція №1465).

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України №580-VIII, призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно ст. 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Судом досліджено, що позивач скористався даним правом та 07.11.2015 року був призначений як такий, що прибув з МВС, в порядку переатестування на відповідну посаду з присвоєнням спеціального звання поліції.

Цим самим Головне управління Національної поліції в Житомирській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеними Законом України №580-VIII та призначило позивача на посаду в порядку його переатестування, про що прямо зазначило у наказі від 07.11.2015 року № 28 о/с (а.с. 8). Даний наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав його прийняття, тобто, прийнявши його відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

За приписами статей 58-59 Закону України №580-VIII, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач був прийнятий на службу в поліції на умовах, визначених розділом XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з огляду на положення статті 58 даного Закону, він вважається призначеним безстроково.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України №580-VIII, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 цієї статті, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визначені частиною 2 статті 57 Закону підстави проведення атестації є вичерпними.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України №580-VIII, повинна бути пов'язана з певними передумовами, в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути обумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Абзацом другим пункту 1 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" визначено, що зазначений у положенні перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом не передбачено, тому будь-яка оцінка ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів поліцейських, що проведена Національною поліцією на власний розсуд, без настання обставин, визначених у ч.2 ст. 57 Закону є безпідставною і протиправною.

Судом встановлено, що жодної з трьох підстав, передбачених ч. 2 статті 57 Закону України №580-VIII для атестування позивача не існувало.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 2 висновків Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" , положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Рішення про проведення атестування, згідно з ч. 4 ст. 57 Закону України №580- VIII приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Як вбачається з матеріалів справи, в наказі Т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 41 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області" відсутні посилання на те, що атестування позивача проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Крім того, зазначений наказ не визначає перелік осіб, які підлягають атестуванню.

Іншого наказу, який би передбачав, що ОСОБА_3 підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України №580-VIII, відповідачами не надано.

Головне управління Національної поліції в Житомирській області, в своїх запереченнях стверджувало, що позивач був призначений на посаду тимчасового штату територіального органу поліції.

Проте, суд звертає увагу, що згідно з наказом № 28 о/с від 07.11.2015 року позивач був призначений на посаду інспектора Житомирського районного відділення поліції Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з присвоєнням звання "майор поліції" як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України в порядку переатестування.

Процедура "переатестування" Законом України №580-VIII не передбачена. Підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII, який не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону України №580-VIII. До таких вимог належать, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України №580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст.ст. 49, 61 Закону України №580-VIII.

Крім того, ст. 57 Закону України №580-VIII передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII, не відповідає вимогам закону.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України №580-VIII, представниками відповідачів не надано.

Отже, посилання на те, що позивач був призначений на посаду інспектора Житомирського районного відділення поліції Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області у порядку переатестування не створює правових наслідків, а також не свідчить про прийняття його на службу на тимчасовій основі.

Також, суд зазначає, що поряд із Законом № 580-VІІІ правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Аналогічна правова позиція викладена в пункті 1 висновків Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації".

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази відсутності прагнення до вдосконалення службової діяльності, низького рівня законодавчої бази та відсутності дисциплінованості позивача.

Крім того, як вбачається із атестаційного листа на майора поліції ОСОБА_3, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 44 бали із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 24 балів із 60 можливих) (а.с. 29), тобто, позивач набрав більше, ніж мінімальну кількість балів за професійними тестом та за тестом на загальні здібності та навички.

Отже, вказане не дає підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, а саме: що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей.

Суд звертає увагу, що відповідно до п. 9 висновків Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації", необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли: відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази; рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді.

Враховуючи наведене, суд вважає що спірні рішення (висновок) атестаційної комісії і наказ про звільнення є протиправними, підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймаючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз.3 п.2 даного Порядку в усіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (в т.ч. у випадку вимушеного прогулу) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

З довідки про доходи № 2016/29/01-2016 від 25.10.2016 року, наданої Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області (а.с. 15) вбачається, що середньоденний заробіток позивача, виходячи з виплат за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача, становив 184,52 грн. Враховуючи тривалість вимушеного прогулу позивача до дня постановлення рішення у справі, яка становить 42 календарних днів, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 7749,84 грн., які належить стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Щодо позовної вимоги визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації ОСОБА_3, то враховуючи, що останній самостійно прибув на засідання атестаційної комісії, висновки якої за наслідками атестування позивача, яке само по собі не порушує права та інтереси останнього, визнані протиправними, суд вважає цю вимогу необґрунтованою, та такою, що задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів пунктів 2, 3 ч.1 ст. 256 КАС України, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд

постановив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 15.08.2016 року щодо ОСОБА_3.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 15.09.2016 року № 216 о/с щодо звільнення через службову невідповідність ОСОБА_3 та поновити його на посаді інспектора Житомирського районного відділення поліції Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 15.09.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.09.2016 року по день ухвалення судового рішення в сумі 7749,84 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строків апеляційного оскарження, якщо апеляційної скарги не було подано.

Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя М.М. Семенюк

Повний текст постанови виготовлено: 01 листопада 2016 р.