Постанова № 62403293, 17.10.2016, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2016 року 810/1658/16

Київський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - суддя Виноградова О.І.,

при секретарі судового засідання Мкртчян Н.Ц.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представників відповідача - Сахнюк І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання незаконним атестаційного листа, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

18 травня 2016 р. до Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Головного управління національної поліції в Київській області (далі - відповідач) про (з урахування заяви про уточнення позовних вимог):

- визнання протиправним та скасування атестаційного листа від 21 січня 2016 р. Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області в частині звільнення позивача через службову невідповідність;

- визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 16 лютого 2016 р. № 66-о/с в частині звільнення позивача за ст. 77, п. 1, п.п. 5 (через службову невідповідність) з посади інспектора роти ДПС із забезпечення супроводження Головного управління Національної поліції в Київській області;

- поновлення позивача на посаді інспектора роти ДПС із забезпечення супроводження Головного управління Національної поліції в Київській області;

- стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробіткуза час вимушеного прогулу з 16 лютого 2016 р. по день винесення рішення у справі (т. 1 а.с. 3-5).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваним наказом відповідача за наслідками проведеної атестації його було звільнено з посади інспектора роти ДПС із забезпечення супроводження Головного управління Національної поліції в Київській області

на підставі п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 р. № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) (через службову невідповідність). Зазначив, що його звільнення із займаної посади є протиправним та необґрунтованим, оскільки названим Законом не встановлено обов'язкову осіб, які вже прийняті на службу в органи Національної поліції України, проходити відповідне атестування, а також, що при прийнятті висновку про службову невідповідність атестаційна комісія розглянула матеріали поверхнево та упереджено, не врахувала, що він характеризується виключно позитивно, має високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки.

Відповідач позов не визнав, подав до суду письмові заперечення, в яких у його задоволенні просив відмовити, посилаючись на те, що атестаційною комісією було проведено співбесіду з позивачем, досліджено відповідні документи щодо позивача, та встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді, що, на думку відповідача, свідчить про правомірність прийняття наказу № 66 о/с від17 лютого 2016 р. про його звільнення через службову невідповідність (т. 1 а.с. 145-151).

Суд у судовому засіданні, заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, встановив таке.

Позивач з 25 червня 2011 р. проходив службу в органах внутрішніх справ України в Київській області, а з 7 листопада 2015 р. - на посаді інспектора роти ДПС із забезпечення супроводження Головного управління Національної поліції в Київській області, що підтверджується послужним списком позивача (т. 1 а.с. 168-170).

Наказом відповідача від 7 листопада 2015 р. № 1о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580-VIII позивача (М-171310), позивача як прибулого з Міністерства внутрішніх справ України, було призначено на службу до поліції з присвоєнням спеціального звання лейтенанта поліції в порядку переатестування на посаду інспектора (т. 2 а.с. 1).

23 листопада 2015 р. відповідачем було видано наказ № 16 про проведення атестування поліцейських відповідача та створення атестаційних комісій згідно з додатками 1-4 до наказу.

5 січня 2016 р., за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, відповідачем прийнято протокол ОП№ 15.00000024.745 (далі - протокол ОП№ 15.00000024.745), який містив висновок про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (т. 2 а.с. 13).

16 лютого 2016 р. наказом відповідача № 66 о/с позивача звільнено у запас (з постановкою на військовий облік) на підставі п.п. 5 п. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII (через службову невідповідність). Підстава: атестаційний лист позивача від 21 січня 2016 р. (далі - наказ № 66 о/с) (т. 2 а.с. 2).

У зв'язку з тим, що позивач вважає оскаржуваний атестаційний лист та наказ відповідача № 66 о/с протиправними, ним було подано даний позов до суду.

Спірні правовідносини врегульовані Законом № 580-VIII, Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 р. № 4312-VI (далі - Закон № 4312-VI) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 р. № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

Так, Законом № 580-VIII регулюються: правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з вимогами п. 8, 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

Відповідно до вимог ст. 17 названого Закону поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Як убачається зі ст. 60 Закону № 580-VIII, проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з вимогами ст. 56 названого Закону служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Відповідно до вимог ст. 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Водночас, ст. 57 названого Закону передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Крім того, правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Закону № 4312-VI.

Так, згідно з вимогами ст. 1 Закону № 4312-VI атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 12 Закону № 4312-VI атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Як убачається з ч. 1 та ч. 3 ст. 13 названого Закону, атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Згідно з вимогами п. 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 р. № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наявні матеріали справи свідчать про таке.

І. Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування атестаційного листа від 21 січня 2016 р. атестаційної комісії відповідача в частині звільнення позивача через службову невідповідність, судом встановлено таке.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України, визначений Інструкцією.

Названа Інструкція розроблена відповідно до Закону № 580-VIII та визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з вимогами п. 2 розділу І Інструкції керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Відповідно до п. 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Як убачається з п. 3 розділу IV Інструкції, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Згідно з вимогами пп. 7-9 Розділу ІV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до вимог п. 10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази, та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з вимогами п. 11 Розділу ІV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 12 Розділу ІV Інструкції встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ( п. 15 Розділу ІV Інструкції).

При цьому, відповідно до вимог п. 16 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведене свідчить, що атестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Зокрема, під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Водночас, згідно з вимогами пп. 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Наказом відповідача від 21 грудня 2015 р. № 68 внесено зміни до наказу від 23 листопада 2015 р. № 16 в частині створення та затвердження персонального складу атестаційних комісій відповідача (т. 2 а.с. 20).

Так, на виконання названих наказів були створені атестаційні комісії 1-6, персональний склад яких затверджений додатками 1-6 до наказу № 68 (т. 2 а.с. 21-26).

4 січня 2016 р. атестаційною комісією відповідача № 5 було прийнято рішення, оформлене відомістю-протоколом № 16.00000024, яким затверджено перелік осіб, які проходили атестацію 5 січня 2016 р. (т. 2 а.с. 11-12).

Судом встановлено, що 5 січня 2016 р. атестацією комісією № 5 було проведено співбесіду з позивачем, за результатами якої було оформлено протокол ОП№ 15.00000024.745 (далі - протокол ОП№ 15.00000024.745).

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу, членами атестаційної комісії № 5 під час проведення атестування позивача було досліджено такі документи:

- атестаційний лист;

- декларацію про доходи;

- послужний список (форма 1);

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до названого протоколу членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Проте, цей протокол не містить переліку відповідних питань та відповідей на них (т. 2 а.с. 13). В ньому лише зазначено, що розглянувши вказані матеріали, заслухавши відповіді позивача на поставлені питання та врахувавши результати тестування, атестаційна комісія № 5 прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (т. 2 а.с. 13).

Крім того, зазначений протокол не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Натомість, з атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії вбачається, що позивач характеризується виключно позитивно, безпосередні начальники позивача вважають його таким, що відповідає займаній посаді.

Водночас, зазначені матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Так, відповідно до атестаційного листа, складеного начальником позивача, позивач зарекомендував себе позитивно, до виконання службових обов'язків ставиться добросовісно, старанно, добре знає нормативні акти і постійно керується ними у своїй службовій діяльності (т. 1 а.с. 237).

Згідно з висновком прямого керівника, він відповідає займаній посаді (т. 1 а.с. 237 на звороті).

Крім того, судом враховано, що інформацію з відкритих джерел, посилання на яку міститься у протоколі протокол ОП№ 15.00000024.745, відповідачем суду надано не було, як і доказів, які б спростували наведений у атестаційному листі позивача висновок про його достатню кваліфікацію та професійні навики.

Судом також враховано, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Отже, оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень передбачає, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а також оцінки усіх фактів та обставин, що мають значення.

Даний принцип відображений у рішенні Європейського Суду з прав людини по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 р., в якому він зазначив, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Крім того, згідно з рішенням названого суду з прав людини від 10 лютого 2010 р. у справі «Серявін та інші проти України» у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

До того ж у рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте, з наданих відповідачем доказів неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Крім того, як вже зазначалося, згідно з вимогами ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

За таких обставин суд дійшов висновку, що атестаційний лист в частині рішення Атестаційної комісії № 5 про невідповідність позивача займаній посаді та звільненню останнього зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах Закону № 580-VIII та Інструкції, а зазначене рішення прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а отже, тому є протиправним та таким, що підлягає скасуванню в цій частині.

ІІ. Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу відповідача № 66 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, судом встановлено таке.

Згідно з наказом № 66 о/с підставою для звільнення позивача став атестаційний лист від 21 січня 2016 р. (т. 2 а.с. 2).

При вирішенні справи судом враховано, що метою проведення атестації є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII.

Як вже зазначалося, позивача звільнено з поліції через "службову невідповідність". Проте, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 р. № 21-13а14, яка згідно з вимогами ст. 2442 КАС України, має бути врахована іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Крім того, як убачається з протоколу ОП№ 15.00000024. 745, що відповідачем не було проведено глибоке і всебічне вивчення документів особової справи позивача, не проаналізовано повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховано наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо. Висновок (рішення) відповідача є абсолютно немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.

До того ж, жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідав, у чому саме проявлялася така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Водночас висновок відповідача спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання; матеріалами його особової справи; відомостями, що викладені в атестаційному листі.

Відповідачем також не обговорювалася можливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, чим порушено вимоги ст. 13 Закону № 4312-VI.

Крім того, ч. 3 ст. 57 Закону № 580-VIII встановлено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до вимог п. 2 розділу ІІ Інструкції атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

У даній адміністративній справі відповідач, який здійснював атестацію позивача, утворений згідно з наказом відповідача від 23 листопада 2015 р. № 16, а її персональний склад визначений наказом відповідача 1 від 21 грудня 2015 р. № 68.

Як убачається з наказу № 68, всупереч вимогам п. 2 розділу ІІ Інструкції, персональний склад атестаційної комісії не погоджувався з Національною поліцією України, таким чином, склад комісії сформований з порушенням вимог законодавства, а отже, вона була неповноважною для проведення атестації позивача.

Крім того, вимогами п. 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Наведене свідчить, що єдиною підставою прийняття оспорюваного наказу є атестаційний лист з висновками (рішенням) Атестаційної комісії № 5 про невідповідність позивача займаній посаді, який, як встановлено вище, прийнято протиправно.

За таких обставин суд дійшов висновку щодо наявності підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу № 66 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за ст. 77 п. 1 пп.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

ІІІ. Стосовно позовних вимог про зобов"язання поновити позивача на службі на посаді інспектора роти ДПС із забезпечення супроводження відповідача та допустити негайне виконання постанови суду в цій частині, судом встановлено таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача із служби в поліції, суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині поновлення його на тій посаді та у тому органі, в якому він був протиправно звільнений, а саме: на посаді інспектора роти ДПС із забезпечення супроводження відповідача.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин (визнання наказу № 66о/с протиправним та таким, що підлягає скасуванню) позовні вимоги в частині поновлення позивача на службі на посаді інспектора роти ДПС із забезпечення супроводження відповідача та допущення негайного виконання постанови суду в цій частині також підлягають задоволенню в повному обсязі.

ІV. Стосовно позовних вимог в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10 лютого 2016 р. до дня поновлення на роботі, судом встановлено таке.

Відповідно до вимог ст. 235 Кодексу законів про працю України, в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 р. № 21-395а13 зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок).

Відповідно до вимог п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абз. 3 п. 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Як убачається з п. 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 р. № 13 Пленум Верховного Суду України задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до вимог п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою відповідача від 3 червня 2016 р. № 371 у грудні 2015 р. та січні 2016 р. позивачу було нараховано по 4485 грн 00 коп. (т. 1 а.с. 152).

Розмір середньомісячного грошового забезпечення позивача складав 4485 грн 00 коп., а середньоденного - 213 грн 57 коп. ( 4485 грн 00 коп. *2/ (23-19 (кількість робочих днів))).

Так, вимушений прогул позивача мав місце у період з 17 лютого 2016 р. по день постановлення даного судового рішення - 17 жовтня 2016 р.

Згідно з листом Мінсоцполітики України від 20 липня 2015 р. № 10846/0/14-15/13, у період з 17 по 29 лютого 2016 р. було 8 робочих днів, у березні 2016 р. - 22 робочих дні, у квітні 2016 р. - 21 робочий день, у травні 2016 р. - 19 робочих днів, у червні 2016 р. - 20 робочих днів, у липні 2016 р. - 21 робочий день, у серпні 2016 р. - 22 робочих дні, у вересні 2016 р. - 22 робочих дні, у період з 1 по 17 жовтня 2016 р. - 10 робочих дні.

Таким чином стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає за 165 робочих днів та складає 35 239 грн 05 коп. (165 (кількість робочих днів) * 213 грн 57 коп. (середньоденний заробіток)).

При цьому, стягнення заробітної плати в межах 1 місяця підлягає негайному виконанню.

Наведене свідчить, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 159-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в:

позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати атестаційний лист від 21 січня 2016 р. Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області в частині звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 16 лютого 2016 р. № 66-о/с в частині звільнення ОСОБА_1 за ст. 77, п. 1, п.п. 5 (через службову невідповідність) з посади інспектора роти ДПС із забезпечення супроводження Головного управління Національної поліції в Київській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора роти ДПС із забезпечення супроводження Головного управління Національної поліції в Київській області.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора роти ДПС із забезпечення супроводження Головного управління Національної поліції в Київській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 лютого 2016 р. по 17 жовтня 2016 р. у сумі 35 239 (тридцять п'ять тисяч двісті тридцять дев'ять) грн 05 коп.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції України в Київській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано в установлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на постанову суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду через Київський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Виноградова О.І.

Дата виготовлення і підписання повного тексту постанови 21 жовтня 2016 р.