Постанова № 62369696, 19.10.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

19 жовтня 2016 року 10:20 № 826/7008/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Аблова Є.В.,

при секретарі судового засідання Мар'янченко Д.А.,

за участю сторін:

позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Олійник А.Д.,

розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до прокуратури м. Києва про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 до прокуратури м. Києва, в якому позивач (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог) просить:

- скасувати наказ виконувача обов'язків прокурора міста Києва від 20.03.2015 року №779к про звільнення ОСОБА_1;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Подільського району міста Києва;

- стягнути з прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за кожний повний місяць вимушеного прогулу з 01.04.2015 року по 30.09.2015 року у розмірі 241977,54 грн (основний борг), відсотки річних 4917,19 грн та відшкодування інфляції 2918,49 грн, за винятком отриманого доходу 3885,72 грн, загальною сумою до стягнення станом на 05.10.2016 року 245927,50 грн (двісті сорок п'ять тисяч дев'ятсот двадцять сім гривень 50 копійок);

- стягнути з прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 200000 (двісті тисяч) гривень.

Позивач зазначає, що наказом прокурора міста Києва від 05.03.2015 року №583-к позивача увільнено від виконання обов'язків першого заступника прокурора Подільського району міста Києва у зв'язку з тим, що 10.03.2015 р. позивач призваний на військову службу за призивом під час мобілізації на особливий період, на період до одного року відповідно до вимог ст. 119 КЗпП України (із збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку).

Проте у подальшому, як зазначається у позові, наказом в.о. прокурора міста Києва №779к від 20.03.2015 року ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Подільського району м. Києва на підставі п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, ч. 3 ст. 1, п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади».

Підставою для прийняття зазначеного наказу про звільнення вказано відомості, наявні в особовій справі ОСОБА_1 (наказ прокурора міста Києва №878к від 22.04.2013).

Позивач вважає своє звільнення явно незаконним, а відтак наказ про звільнення таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своєї правової позиції позивач посилається на положення ч. 3 ст. 119 КЗпП України та ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», відповідно до яких за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації на строк до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігається місце роботи, посади і компенсується із бюджету середній заробіток.

Водночас позивач звертає увагу на те, що вказані норми набрали чинності пізніше, ніж положення Закону України «Про очищення влади», а відтак в силу п. 10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» та ст. 58 Конституції України норми ч. 3 ст. 119 КЗпП України та ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» мають пріоритет над іншими нормами, однаковими по силі, та які прийняті до них.

Відповідно, як зазначає позивач, ухвалюючи спірне рішення про звільнення позивача, відповідач в особі в.о. прокурора м. Києва діяв протиправно.

В контексті застосованих відповідачем при прийнятті оскарженого рішення норм Закону України «Про очищення влади», позивач зазначає, що не вчиняв дій, не допускав бездіяльності та не приймав рішень, які б були спрямовані на узурпацію влади, підрив основ національної безпеки і оборони або протиправне порушення прав і свобод людини, вчинення дій щодо чого є передумовою застосування норм вищевказаного закону.

Позивач також зазначає про невідповідність прийнятого рішення та застосованих до нього процедур щодо люстрації Конституції України, міжнародним зобов'язанням України, судовій практиці Європейського Суду з прав людини, висновкам Конституційного Суду України.

Таким чином, з урахуванням викладеного у позові та заяві про зміну позовних вимог, позивач просить задовольнити позовні вимоги.

Відповідач в наявних в матеріалах справи письмових поясненнях зазначає, що Закон України «Про очищення влади» не передбачає виключень щодо незастосування положень цього Закону, а відтак з урахуванням того, що у вказаний Законом України «Про очищення влади» період займав посаду першого заступника прокурора Подільського району міста Києва, прокуратура міста Києва при винесенні наказу від 20.03.2015 року №779к діяла у відповідності до норм Закону України «Про очищення влади».

Крім того, згідно книги реєстрації вхідної кореспонденції та книги обліку звернень, громадян та юридичних осіб відділу роботи з кадрами у серпні 2015 року до прокуратури міста Києва заява про участь у конкурсі на зайняття посади прокурора від ОСОБА_1 не надходила.

Таким чином, як зазначає відповідач, оскаржуваний наказ виданий у межах повноважень та у спосіб, визначений законами України.

Тобто, як вбачається з письмових пояснень відповідача, позивача було звільнено лише в силу займаної ним посади в органах прокуратури в певний період.

Розглянувши подані матеріали, заслухавши пояснення присутніх представників осіб, які беруть участь у справі, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач обіймав посаду першого заступника прокурора Подільського району м. Києва.

На виконання розпорядження прокурора м. Києва № 21 від 18.02.2015 р. про проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч. 3 і 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» з 11.03.2015 р. розпочато перевірку стосовно перших заступників та заступників прокурорів міста Києва.

Згідно наказу в.о. прокурора міста Києва від 05.03.2015 р. №583к увільнено радника юстиції ОСОБА_1 від виконання обов'язків першого заступника прокурора Подільського району міста Києва, призваного з 10 березня 2015 року на військову службу за призивом під час мобілізації, на особливий період, із збереженням посади та середнього заробітку на період до одного року (ст. 119 КЗпП). Підставою для видання наказу є: рапорт ОСОБА_1, повістка Подільського районного у м. Києві військового комісаріату.

В контексті проходження позивачем військової служби, до матеріалів справ залучена копія військового квитка серії НОМЕР_1, з якого вбачається, що ОСОБА_1 на підставі Указу Президента України №15 від 14.01.2015 року призваний у Збройні Сили України при мобілізації з 10.03.2015 року та 05.10.2015 року звільнений (демобілізований) в запас за п. «ґ» (через сімейні обставини) на підставі наказу командира військової частини В23326 №106-рс, що підтверджує безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської області.

До матеріалів справи також залучено копію посвідчення учасника бойових дій.

19.03.2015 р., на ім'я прокурора м. Києва позивачем подано заяву, згідно з якою до нього не застосовуються заборони, визначені ч. 3 або ч. 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» та надано згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо позивача, відповідно до вимог цього Закону, що не заперечується відповідачем.

При цьому, частиною 7 ст. 1 Закону України Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частинами третьою та четвертою цієї статті, не застосовується до осіб, зазначених у частинах другій - четвертій статті 3 цього Закону, які визнані учасниками бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України у встановленому законодавством порядку.

Між тим, згідно з оскаржуваним наказом в.о. прокурора міста Києва від 20.03.2015 р. № 779к відповідно до ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», п. 15 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженого постановою КМ України від 16.10.2014 р. № 563 звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Подільського району міста Києва на підставі п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, ч. 3 ст. 1, п. 4 ст. 3 Закону України «Про очищення влади». Підставою для прийняття рішення визначено відомості, наявні в особовій справі ОСОБА_1 (наказ прокурора м. Києва № 878к від 22.04.2013 р).

Відповідно до положень п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, на який посилається відповідач в оскаржуваному наказі, трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади". У випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України "Про очищення влади".

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», на яку посилається відповідач в оскаржуваному наказі, протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону. Згідно з п. 4 ч.2. ст. 3 цього ж Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Україна є демократичною, правовою державою, у якій визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України; відповідно до Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (частина друга статті 3, частина друга статті 6, частини перша, друга статті 8 Конституції України).

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини перша, друга, четверта, шоста, сьома статті 43 Основного Закону України).

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац третій підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення від 29 січня 2008 року N 2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

В даному випадку, як встановлено судом, до призову 10.03.2015 року на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, позивач працював в органах прокуратури. Остання посада, яку займав позивач до призову - перший заступник прокурора, тобто позивач перебував на публічній службі та, відповідно, знаходиться під захистом держави від незаконного звільнення.

У взаємозв'язку з наведеним та в контексті подальшого перебування позивача у складі Збройних Сил України та виконання у зв'язку з цим його конституційного обов'язку, слід зазначити, що відповідно до положень ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до положень ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Відтак, Конституція України виокремлює певні категорії громадян України, які потребують додаткових гарантій з боку держави.

Необхідність додаткових гарантій як під час проходження служби, так і після її закінчення зумовлена насамперед тим, що служба в Збройних Силах України, інших військових формуваннях та правоохоронних органах держави пов'язана з ризиком для життя і здоров'я, підвищеними вимогами до дисципліни, професійної придатності, фахових, фізичних, вольових та інших якостей.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов'язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям, реалізуючи таким чином вищезгадані положення Конституції України.

Так, Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» регулюються відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 цього Закону (в редакції на час прийняття оскаржуваного рішення) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.

Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до Закону України від 15.01.2015 р. N 116-VIII, який набрав чинності 08.02.2015 р., частину 2 статті 39 зазначеного Закону («Призов на військову службу під час мобілізації. Демобілізація»; в редакції на час прийняття оскаржуваного рішення), викладено у новій редакції, відповідно до якої за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Вказаними нормами не передбачено винятків/виключень, як наприклад «крім випадків, передбачених Законом України "Про очищення влади", щодо можливості звільнення особи, яка призвана на військову службу під час мобілізації на особливий період, відповідно до вимог цього Закону.

Системний аналіз вказаних спеціальних норм дає підстави для висновку, що у разі, якщо особа вже призвана на військову службу під час мобілізації на особливий період, що має місце в даному випадку, вказана особа, незалежно від попередньо займаної посади (місця роботи), надалі не може бути звільнена з посади у строк раніше ніж через рік, незалежно від виникнення у подальшому (після мобілізації) підстав для звільнення, що належить до визначених Конституцією України додаткових конституційних гарантій військовослужбовцям при виконанні конституційного обов'язку при проходженні державної служби особливого характеру, які не можуть бути обмежені в силу наведених вище норм Конституції України.

Виходячи із встановлених судом обставин та наведених норм законодавства України, у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення у період знаходження позивача на військовій службі та до закінчення річного строку від дня мобілізації.

Відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення вищевикладене не враховано, а відтак спірне рішення є протиправним та, відповідно, наведене є самостійною та достатньою підставою для його скасування.

Що ж стосується доводів відповідача відносно того, що Закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить Закону України «Про очищення влади», слід зазначити, що реалізовані у вищезгаданих законодавчих актах додаткові конституційні гарантії військовослужбовцям щодо збереження місяця роботи (посади) на період мобілізації, але не більше року, виходячи з набутого позивачем спочатку статусу мобілізованої особи та у зв'язку із участю позивача у реалізації найважливіших функцій держави щодо захисту суверенітету і територіальної цілісності України, є пріоритетними для застосування в даному конкретного випадку в силу конституційних імперативних принципів та положень, що, у свою чергу, не обмежує дію положень Закону України «Про очищення влади» відносно позивача після завершення вказаного періоду та, відповідно, за наявності законних підстав.

Окрім того, суд вважає за необхідне зазначити також наступне.

Закон України «Про очищення влади» визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 цього ж Закону очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:

верховенства права та законності;

відкритості, прозорості та публічності;

презумпції невинуватості;

індивідуальної відповідальності;

гарантування права на захист.

Під визначенням «принцип» (лат. principium - начало, основа) розуміється головне, важливе, суттєве, неодмінне. Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Виходячи з наведеного, слід дійти висновку, що частиною першою та другою статті першої Закону України «Про очищення влади» визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну «очищення влади», виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв'язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Слід додати, що відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до п. 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996) люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації)

Однак, під час розгляду справи з боку відповідача не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. При цьому, на час прийняття наказу прокурора м. Києва від 22.04.2013 р. № 878к не існувало Законів, які б визначали правопорушенням зайняття вказаної посади заступника прокурора, а відтак та силу положень ст. 58 Конституції України позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Тобто, в даному конкретному випадку відповідачем не доведено дотримання у зв'язку з прийняттям оскаржуваного рішення основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а відтак і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, та, відповідно, не доведено правомірності прийняття оскаржуваного наказу з підстав у ньому зазначених, що також є окремою і достатньою підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Відтак, враховуючи наведене у сукупності, суд приходить до висновку про визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу.

Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено з займаної посади, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді першого заступника прокурора Подільського району міста Києва з дати його звільнення, тобто з 20.03.2015.

При цьому суд керується позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 (№ рішення у ЄДРСР 41602330), відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до листів Міністерства праці та соціальної політики України від 09.09.2014 № 10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» та від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів в березні 2015 року становила 11, у квітні 2015 року - 21, у травні 2015 року - 18, у червні 2015 року - 20, у липні 2015 року - 23, у серпні 2015 року - 20, у вересні 2015 року - 22, у жовтні 2015 року - 22, у листопаді 2015 року - 21, у грудні 2015 року - 23, а у 2016 році: у січні - 19, у лютому - 21, у березні - 20.

Вимушений прогул позивача за один рік становить: 261 робочий день (11+21+18+20+23+20+22+22+21+23+19+21+20).

За приписами абз. 3 п. 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно п.п. 5 і 8 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Таким чином, під час проведення розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата.

Відомості про щодо середньоденної та середньомісячної заробітної плати позивача відповідач до суду не подав. Водночас, згідно даних наявної в матеріалах довідки про заробіток вбачається, що позивачу у січні 2015 року нараховано 8526,00 грн, у лютому 2015 року - 8526,00 грн.

З урахуванням наведеного, середньоденна заробітна плата позивача становить 426,30 грн.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу за рік складає 261 робочий день, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 111264,30 грн., який підлягає стягненню на його користь з прокуратури міста Києва.

Стосовно доводів позивача про те, що постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2014 року №65, якою затверджено заходи щодо економного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету, заробітна плата за останні 2 місяці штучно занижена, а відтак для відновлення порушеного права слід провадити розрахунок середньої заробітної плати, виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують дню звільнення, суд зазначає наступне.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №3-рп/2012 у справі за конституційним поданням правління Пенсійного фонду України щодо офіційного тлумачення положень статті 1, частин першої, другої, третьої статті 95, частини другої статті 96, пунктів 2, 3, 6 статті 116, частини другої статті 124, частини першої статті 129 Конституції України, пункту 5 частини першої статті 4 Бюджетного кодексу України, пункту 2 частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України в системному зв'язку з окремими положеннями Конституції України, однією з ознак України як соціальної держави є забезпечення загальносуспільних потреб у сфері соціального захисту за рахунок коштів Державного бюджету України виходячи з фінансових можливостей держави.

При цьому, вказаним рішенням Конституційного Суду України вирішено, що повноваження Кабінету Міністрів України щодо розробки проекту закону про Державний бюджет України та забезпечення виконання відповідного закону пов'язані з його функціями, в тому числі щодо реалізації політики у сфері соціального захисту та в інших сферах. Кабінет Міністрів України регулює порядок та розміри соціальних виплат та допомоги, які фінансуються за рахунок коштів Державного бюджету України, відповідно до Конституції та законів України.

Принцип законності передбачає застосування судами законів України, а також нормативно-правових актів відповідних органів державної влади, виданих на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, в тому числі нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, виданих у межах його компетенції‚ на основі і на виконання Бюджетного кодексу України, закону про Державний бюджет України на відповідний рік та інших законів України.

Крім того, згідно рішення Конституційного Суду України №20-рп/2011 у справі за конституційними поданнями 49 народних депутатів України, 53 народних депутатів України і 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 4 розділу VII „Прикінцеві положення" Закону України „Про Державний бюджет України на 2011 рік", передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Крім того, такі заходи можуть бути обумовлені необхідністю запобігання чи усунення реальних загроз економічній безпеці України, що згідно з частиною першою статті 17 Конституції України є найважливішою функцією держави.

Вирішуючи даний спір, суд також враховує також положення актів міжнародного права. Так, згідно зі статтею 22 Загальної декларації прав людини розміри соціальних виплат і допомоги встановлюються з урахуванням фінансових можливостей держави.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.10.1979 року у справі „Ейрі проти Ірландії" констатував, що здійснення соціально-економічних прав людини значною мірою залежить від становища в державах, особливо фінансового. Такі положення поширюються й на питання допустимості зменшення соціальних виплат, про що зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі „Кйартан Асмундсон проти Ісландії" від 12.10.2004 року.

Наведене в сукупності свідчить, що застосування положень постанови Кабінету Міністрів України №65 від 01.03.2014 року стосовно реалізації заходів щодо економного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету, є правомірними. При цьому, прийняття та застосування норм вказаної постанови не є предметом розгляду даної справи.

Відтак, суд приходить до висновку, що доводи позивача в цій частині підлягають відхиленню.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь позивача суми моральної шкоди у розмірі 200000,00 грн, суд виходить з наступного.

Згідно ст. 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 № 4 визначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Статтею 23 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно ст. 1173 цього ж Кодексу, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Як зазначено у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4, у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями (бездіяльністю) її заподіяно та якими доказами вона підтверджується. Факт заподіяння моральної шкоди повинен довести позивач.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27.03.1992 № 6 визначено, що розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що відповідно до статей 440 і 450 ЦК шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини.

Наведені позивачем в тексті позову посилання на погіршення його самопочуття та психічного стану внаслідок незаконного звільнення позивача не підтверджені належними доказами, а відтак підстави для задоволення позовних вимог в цій частині відсутні.

З урахуванням наведеного у сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Керуючись ст. ст. 94, 158-163 КАС України,-

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури міста Києва від 20.03.2015 року №779к про звільнення ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Подільського району міста Києва.

Стягнути з прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 суму вимушеного прогулу за період з 20.03.2015 року по 20.03.2016 року у розмірі 222528,60 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Подільського району міста Києва та стягнення суми середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова, відповідно до ч. 1 статті 254 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня отримання копії постанови за правилами, встановленими статтями 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя Є.В. Аблов