Постанова № 62362100, 25.10.2016, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2016 року м. Житомир справа № 806/1755/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Семенюкf М.М.,

з участю секретаря судового засідання Маленької Ю.О.,

позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Житомирі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 18.08.2016 року, відповідно до якого старший сержант поліції ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 15.09.2016 року № 216 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 начальника конвою Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника конвою Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 15.09.2016 року;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення на час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначає, що з оскаржуваним наказом не погоджується, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню, так як рішення Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність прийняте без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі, а також не ґрунтується на вимогах Закону України "Про національну поліцію" та Інструкції № 1465, а відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Позивач та його представник в судовому засіданні просили позов задовольнити в повному обсязі.

Представник Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі - ГУНП в Житомирській області) просив задоволенні позовних вимог відмовити з підстав, викладених в письмових запереченнях на позов (а.с. 15-21) зазначивши, що атестування позивача було проведено з дотриманням вимог чинного законодавства та в межах повноважень атестаційних комісій. Також додавши, що наказ в цілому узгоджується з вимогами законодавства і прийнятий відповідно до обставин, тобто є вірним по суті, а окремі порушення встановленої процедури прийняття такого рішення не можуть бути підставою для визнання його протиправним, якщо інше не передбачено законодавством.

Представник Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі - Атестаційна комісія № 13) до суду не прибув, про дату, час та місце слухання справи був повідомлений належним чином.

Проаналізувавши наявні у справі матеріали, суд приходить до висновку про адоволення позову з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 15.02.2010 року та в національній поліції з 07.11.2015 року по 15.09.2016 року (а.с. 8, 31).

07.11.2015 року, на підставі заяви позивача, ГУНП в Житомирській області прийнято наказ № 22 о/с (а.с.22), згідно якого, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_1, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, із 07.11.2015 року призначено начальником конвою Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області присвоївши йому спеціальне звання "старший сержант поліції".

Наказом начальника ГУНП в Житомирській області від 13.07.2016 року № 231 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Житомирській області та затвердження персонального складу атестаційних комісій" (а.с. 23-25) створено атестаційні комісії ГУНП в Житомирській області № 9, №10, № 11, № 12 та № 13.

Атестаційною комісією № 13 Головного управління Національної поліції в Житомирській області 18.08.2016 року проведено атестування ОСОБА_1 та прийнято рішення (висновок), що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.27, 37).

Не погодившись з даним висновком, позивач звернувся зі скаргою від 30.08.2016 року до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 4 (а.с. 29), в якій просив скасувати прийнятий щодо нього висновок Атестаційною комісією № 13, також уважно та всебічно розглянути матеріали, які були зібрані та прийняти новий об'єктивний висновок.

Протоколом ОП№ 15.00034916.0053407 від 09.09.2016 року (а.с. 30) Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону № 4 повідомила ОСОБА_1, що його скарга розгляду не підлягає, так як ним не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та звички.

На підставі висновку Атестаційної комісії № 13, наказом начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 15.09.2016 року № 216 о/с (а.с. 8), відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) звільнено з 15.09.2016 року зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1, начальника конвою Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Національну поліцію" №580 від 02.07.2015 року (далі - Закон України №580-VIII), який набув чинності 07.11.2015 року, та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890 (надалі - Інструкція №1465).

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України №580-VIII, призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно ст. 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Судом досліджено, що позивач скористався даним правом та 07.11.2015 року був призначений як такий, що прибув з МВС, в порядку переатестування на відповідну посаду з присвоєнням спеціального звання поліції.

Цим самим Головне управління Національної поліції в Житомирській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеними Законом України №580-VIII та призначило позивача на посаду в порядку його переатестування, про що прямо зазначило у наказі від 07.11.2015 року № 22 о/с (а.с. 22). Даний наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав його прийняття, тобто, прийнявши його відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

За приписами статей 58-59 Закону України №580-VIII, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач був прийнятий на службу в поліції на умовах, визначених розділом XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з огляду на положення статті 58 даного Закону, він вважається призначеним безстроково.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України №580-VIII, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 цієї статті, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визначені частиною 2 статті 57 Закону підстави проведення атестації є вичерпними.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України №580-VIII, повинна бути пов'язана з певними передумовами, в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути обумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Абзацом другим пункту 1 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" визначено, що зазначений у положенні перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом не передбачено, тому будь-яка оцінка ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів поліцейських, що проведена Національною поліцією на власний розсуд, без настання обставин, визначених у ч.2 ст. 57 Закону є безпідставною і протиправною.

Судом встановлено, що жодної з трьох підстав, передбачених ч. 2 статті 57 Закону України №580-VIII для атестування позивача не існувало.

Поряд із Законом № 580-VІІІ правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

У відповідності до статті 57 Закону України №580-VIII розроблено Інструкцію №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції №1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

При цьому, суд звертає увагу, що відповідно до п. 9 висновків Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації", необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли: негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів; набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів.

Судом досліджено атестаційний лист, складений відносно позивача (а.с.27), з якого вбачається, що останній за період служби зарекомендував себе з позитивного боку і прямим керівником зроблено висновок - займаній посаді відповідає, довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" від 04.08.2016 року (а.с. 32) та довідку про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 29.07.2016 року № 3353/12/01-2016 (а.с. 36), що також свідчить про відсутність підстав для проведення атестування позивача.

Враховуючи наведене, суд вважає що спірні рішення (висновок) атестаційної комісії і наказ про звільнення є протиправними, підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймаючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз.3 п.2 даного Порядку в усіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (в т.ч. у випадку вимушеного прогулу) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

З довідки про доходи від 26.09.2016 року, наданої Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області (а.с. 53) вбачається, що середньоденний заробіток позивача, виходячи з виплат за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача, становив 108,39 грн. Враховуючи тривалість вимушеного прогулу позивача до дня постановлення рішення у справі, яка становить 40 календарних днів, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 4335,60 грн., які належить стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Відповідно до приписів пунктів 2,3 ч.1 ст. 256 КАС України, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд

постановив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 18.08.2016 року щодо ОСОБА_1.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 15.09.2016 року № 216 о/с щодо звільнення через службову невідповідність ОСОБА_1 та поновити його на посаді начальника конвою Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 15.09.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.09.2016 року по день ухвалення судового рішення в сумі 4335,60 грн.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строків апеляційного оскарження, якщо апеляційної скарги не було подано.

Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя М.М. Семенюк

Повний текст постанови виготовлено: 31 жовтня 2016 р.