Постанова № 62349500, 26.10.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2016 року Справа № 876/4152/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді - Мікули О.І.,

суддів - Качмара В.Я., Кушнерика М.П.,

з участю секретаря судового засідання - Волошин М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 13 травня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в :

Позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідачів - Головного управління Національної поліції у Волинській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, в якому просив (з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог) визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП №15.00003271.0019388 від 16 лютого 2016 року; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області №43 о/с від 03 березня 2016 року про звільнення його зі служби в Горохівськму відділу поліції ГУ НП у Волинській області; поновити його на посаді поліцейського Горохівського відділу поліції ГУ НП у Волинській області з 03 березня 2016 року та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 13 травня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що відповідачами не враховано професійних якостей позивача, його позитивну характеристику та висновок безпосереднього керівника, які свідчать про його професійний рівень та кваліфікацію в галузі службової діяльності, а також не враховано критеріїв, визначених пунктом 16 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Позивач (апелянт) - ОСОБА_1 та представник позивача (апелянта)- ОСОБА_2 у судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважають висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просять скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Представники відповідачів у судовому засіданні не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, а тому суд вважає можливим проведення розгляду справи в їх відсутності за наявними в справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення позивача (апелянта) та його представника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а оскаржувану постанову - скасувати з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач - ОСОБА_1 у період з 17 жовтня 2005 року по 06 листопада 2015 року перебував на службі в органах внутрішніх справ України.

07 листопада 2015 року наказом № 1 о/с "По особовому складу" у відповідності до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 призначений поліцейським Горохівського відділу поліції ГУ НП у Волинській області з присвоєнням йому спеціального звання "старший сержант поліції" в порядку переатестації.

Наказом Головного управління Національної поліції у Волинській області від 22 січня 2016 року № 85 вирішено провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Волинській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 22 січня 2016 року.

Позивач для проходження атестування зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі та пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 24 бали із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 22 бали із 60 можливих).

16 лютого 2016 року атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області прийняла рішення, оформлене протоколом ОП №15.00003271.0019388 від 16 лютого 2016 року, щодо позивача про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішенням апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2 від 01 березня 2016 року скаргу позивача відхилено.

Згідно з наказом Головного управління Національної поліції у Волинській області від 03 березня 2016 року № 43 о/с "По особовому складу" старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Горохівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області з 03 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача проведено на підставі і у порядку, передбачених Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465. Під час проведення атестування зафіксовано низький та недостатній рівень знань законодавчої бази і загальних здібностей та навичок позивача, набрані ним бали є нижчими від мінімальних, які встановлені пунктом 10 розділу IV Інструкції та які в обов'язковому порядку враховуються при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим, виходячи з наступних підстав.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом №1 о/с від 07 листопада 2015 року т.в.о начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначено до Головного управління Національної поліції у Волинській області як тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старшина міліції поліцейським Горохівського відділу поліції ГУ НП у Волинській області з присвоєнням спеціального звання - старший сержант поліції.

Ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та п.3 розділу І Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 передбачають, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст.57 Закону ).

Аналогічні приписи в частині підстав для атестування містить також пункт 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи, колегія суддів вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, т. в. о. начальника ГУ НП у Волинській області видано наказ від 22 січня 2016 року №85 про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області, 25 січня 2016 року видано наказ №95 про організацію заходів з тестування поліцейських, а наказом від 03 лютого 2016 року № 145 затверджено персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області.

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції № 1465 та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Інструкції № 1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Пункт 9 розділу IV Інструкції № 1465 передбачає, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямим керівником передається на розгляд до атестаційної комісії.

В атестаційному листі ОСОБА_1 охарактеризовано виключно з позитивної сторони, зокрема, до виконання своїх функціональних обов'язків відноситься з почуттям відповідальності, службові завдання виконує вчасно, на високому професійному рівні; за характером спокійний, врівноважений, в спілкуванні з громадянами та товаришами по службі ввічливий і тактовний. Користується авторитетом серед колег по роботі, своїм прикладом сприяє підвищенню ефективності в роботі колективу; дисциплінований, старанний у виконанні покладених завдань, які виконує якісно та вчасно. Постійно підвищує професійний рівень, порушень дисципліни і законності не допускає; фізично розвинутий добре, табельною зброєю володіє вміло, знає порядок її застосування та використання. Здатний переносити психологічні навантаження та труднощі. За висновком прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Відповідно до п.п.10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази, та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

П.15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачає, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

При цьому, вирішуючи питання відповідності поліцейського займаній посаді за наслідками атестування, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465.

З протоколу атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Волинській області ОП №15.00003271.0019388 від 16 лютого 2016 року вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення тестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято рішення (одноголосно за - 5), що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається з матеріалів справи, поліцейський - ОСОБА_1 характеризується виключно з позитивної сторони, за висновками безпосереднього керівника займаній посаді відповідає, йому оголошувалася подяка, за період служби заохочувався відзнакою МВС - медаллю (чого досліджено не було), дисциплінарні стягнення погашені достроково, рівень професійної підготовки в системі службової підготовки "задовільно", професійної та фізичної підготовки за підсумками 2014-2015 навчального року: функціональна підготовка "добре", вогнева підготовка "задовільно", фізична підготовка "задовільно", загальна оцінка "задовільно", за результатами перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до ОСОБА_1 заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, не застосовуються.

За результатами тестування позивач набрав: загальні здібності та навички - 24 бали, знання законодавчої бази - 22 бали.

Колегія суддів звертає увагу на те, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Разом з тим, в рішенні атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Волинській області не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, атестаційною комісією жодним чином не були враховані показники службової діяльності позивача, рівень його професійних якостей, професійна та фізична підготовка, наявність заохочень, відсутність непогашених дисциплінарних стягнень (останній раз притягався до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани у 2013 року, яка знята достровоко), висновків прямого керівництва, жодних питання, що стосувались би ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивачу поставлено не було, тобто ці питання під час співбесіди взагалі атестаційною комісією не досліджувалися. Також у протоколі відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне звільнити його зі служби в поліції через службову невідповідність.

З протоколу атестаційної комісії не вбачається, які питання щодо ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивачу ставились.

Поліцейському не пропонувалось проходження поліграфу, що є одною із умов передбачених Інструкцією у разі сумнівів при усній співбесіді з позивачем.

Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Як вбачається з матеріалів справи, атестаційний лист позивача не містить негативної інформації щодо нього, оскільки безпосередній керівник ОСОБА_1 характеризує його виключно позитивно та вказує, що останній займаній посаді відповідає.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачі не надали суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні атестаційної комісії вважаються встановленими.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Волинській області про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді є необґрунтованим та поверхневим, а тому є протиправним і підлягає скасуванню.

Оскільки наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області від 03 березня 2016 року №43 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, а тому протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу про звільнення та є підставою для його скасування.

Колегія суддів не приймає до уваги покликання відповідача - Головного управління Національної поліції у Волинській області на те, що рішення (висновок) атестаційної комісії є дискреційним рішенням і намагання суду контролювати правомірність цього рішення фактично означатиме підміну судом повноважень цієї комісії, виходячи з таких підстав.

Відповідно до п.15 розділу IV Інструкції прийняття одного із зазначених у цьому пункті рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом. Водночас, у справі, що розглядається, позивач не просить суд прийняти рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення. Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені статтями 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у частині 3 статті 2 КАС України. Одним із таких критеріїв є критерій обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень. Таким чином, колегія суддів вважає, що атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок) і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення.

При цьому, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питання правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS).

Відповідно до ч.2 ст.8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Ч.1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно з ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів дійшла висновку, що відповідач не довів правомірність своїх дій щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, покликання відповідача на дотримання ним вимог чинного законодавства не знайшли свого підтвердження в ході розгляду цієї справи.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про протиправність прийняття рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформленого протоколом ОП №15.00003271.0019388 від 16 лютого 2016 року та наказу Головного управління Національної поліції у Волинській області від 03 березня 2016 року №43 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1, а тому належним способом захисту порушеного права позивача є поновлення його з 03 березня 2016 року (дати протиправного звільнення) на посаді поліцейського Горохівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області.

Таким чином, доводи апеляційної скарги є підставними та обґрунтованими і спростовують висновки суду першої інстанції.

Ч.2 ст.235 КЗпП України передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно з абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У п.6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Колегія суддів зазначає, що період вимушеного прогулу позивача складає 161 день та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 03 березня 2016 року по 26 жовтня 2016 року.

П.8 Порядку передбачає, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки №371 від 12 квітня 2016 року позивачу було нараховане грошове забезпечення за січень 2016 року у розмірі 3375, 00 грн., за лютий 2016 року - 3375,00 грн., тобто загальна сума доходу за останні два місяці перед звільненням становить 6750, 00 грн., при цьому середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 168, 75 грн.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 161 день, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 27168 грн. 75 коп., який підлягає стягненню на його користь з Головного управління Національної поліції у Волинській області.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 3375,00 грн. необхідно звернути до негайного виконання.

З врахуванням усіх вищенаведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини справи, постанова суду прийнята з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим в силу вимог ст.202 КАС України постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст. 160, 195, 196, п.3 ч.1 ст.198, п.1,4 ч.1 ст.202, 205, 207, 254, 256 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 13 травня 2016 року у справі № 803/435/16 скасувати, та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП №15.00003271.0019388 від 16 лютого 2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області від 03 березня 2016 року №43 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 - старшого сержанта поліції з посади поліцейського Горохівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Горохівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області з 03 березня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Волинській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 03 березня 2016 року по 26 жовтня 2016 року в розмірі 27168 грн. 75 коп. (двадцять сім тисяч сто шістдесят вісім гривень сімдесять п'ять копійок) без утримання прибуткового податку та інших обов'язкових платежів.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 3375,00 (три тисячі триста сімдесять п'ять гривень) грн. звернути до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий О.І. Мікула

Судді: В.Я. Качмар

М.П. Кушнерик

Повний текст постанови виготовлено 31 жовтня 2016 року.