Ухвала суду № 62330209, 25.10.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 810/966/16 Головуючий у 1-й інстанції: Горобцова Я.В. Суддя-доповідач: Глущенко Я.Б.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Глущенко Я.Б.,

суддів Пилипенко О.Є., Шелест С.Б.,

секретаря Строяновської О.В.,

за участю:

представника ГУ Нацполіції в Київській області - Теремцової О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Київській області, Головного управління Національної поліції в Київській області, терті особи: Національна поліція України, Вишгородський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення, за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2016 року,

У с т а н о в и в:

ОСОБА_3 звернувся у суд із позовом до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Київській області, Головного управління Національної поліції в Київській області, за участю третіх осіб: Національної поліції України, Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, у якому, з урахуванням відкликаних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 09 лютого 2016 року №54 о/с в частині звільнення його зі служби в поліції, зобов'язати це Управління поновити його на посаді начальника сектора Вишгородського відділу поліції, та стягнути з Управління грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 10 лютого 2016 року.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано спірний наказ. Поновлено позивача на посаді начальника сектора у складі відділу Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2016 року по 09 серпня 2016 року у розмірі 38 967, 55 грн, без урахування обов'язкових податків та зборів. У решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із постановою суду, другий відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та ухвалити нове рішення - про відмову у задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін, з таких підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність звільнення позивача зі служби в поліції через не відповідність займаній посаді. При цьому, суд виходив із того, що були відсутні законні підстави для проведення атестації позивача, і що висновок атестаційної комісії є необґрунтованим.

З такими висновками суду не можна не погодитися.

Колегією суддів установлено, що позивач із 29 листопада 2002 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області № 1 о/с від 07 листопада 2015 року, відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», позивача призначено на посаду начальника сектора Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, із присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майора поліції.

На підставі наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 листопада 2015 року №16, відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції в Київській області, створено атестаційні комісії Головного управління та, з урахуванням наказу від 12 грудня 2015 року №68, затверджено їх персональний склад.

Атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Київській області № 6 проведено атестацію позивача, за результатами якої складено атестаційний лист, підписаний головою та секретарем атестаційної комісії 24 грудня 2015 року.

Зі змісту цього атестаційного листа вбачається, що безпосереднім керівником позивача надано висновок про те, що останній відповідає займаній посаді. Також, із цього листа та інших матеріалів справи випливає, що за підсумками тестування на предмет загальних здібностей та навичок позивач отримав 25 балів із 60 можливих, а на предмет знання законодавчої бази - 17 балів із 60 можливих, і що остаточний висновок комісії, складений за результатами відгуку керівника, результатів тестування, співбесіди та аналізу роботи позивача, полягає в тому, що він займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із висновком атестаційної комісії позивач був ознайомлений 05 січня 2016 року.

Позивач оскаржував результати атестації до апеляційної атестаційної комісії північного регіону, однак його скаргу залишено без розгляду, оскільки за результатами тестування він не набрав 60-ти і більше балів.

На підставі результатів атестації, наказом начальника Головного управління Національної поліції в Київській області від 09 лютого 2016 року №54 о/с, відповідно до пункту 1 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», позивача було звільнено зі служби в поліції з 10 лютого 2016 року через службову невідповідність.

Не погоджуючись із правомірністю наказу про його звільнення, позивач звернувся у суд із даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. Органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію».

Відповідно до статті 3 цього Закону у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пунктів 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, Законом України «Про Національну поліцію» передбачена альтернатива вибору шляху прийняття на службу в поліції працівника міліції, а саме, шляхом видання наказу про призначення чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 08 липня до 07 листопада 2015 року) і шляхом видання наказу про призначення або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Із матеріалів справи вбачається і судом установлено, що 07 листопада 2015 року позивача було прийнято на службу в поліцію у відповідності до приписів пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вищевказаного Закону шляхом видання наказу про призначення його на посаду начальника сектора Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

Таким чином, прийнявши позивача на службу в установленому порядку, відповідач визнав його відповідність вимогам, передбаченим Законом до поліцейських.

Колегія суддів зауважує, що Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає обов'язкового проведення процедури атестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді після їх прийняття на службу до поліції, не встановлює строків її проведення та умов, окрім передбачених статтею 57 цього Закону.

Так, згідно статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до приписів частини другої приведеної норми атестація проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналіз приведених норм свідчить на користь висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та її проведення може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Під час розгляду даної справи відповідачем не доведено існування обставин, які, відповідно до частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», можуть бути підставою для призначення та проведення атестації позивача, у тому числі будь-яких фактів службової невідповідності, з огляду на які могло постати питання про звільнення його зі служби в поліції.

Оскільки в даному випадку були відсутні правові підстави для проведення атестації працівника, її проведення, а також будь-які її результати не можуть визнаватись законними.

Попри наведене, оцінюючи обґрунтованість звільнення позивача зі служби, в основу якого покладено атестаційний лист, копія якого наявна в матеріалах справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини п'ятої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначає Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465.

Відповідно до пункту 8 розділу IV цієї Інструкції в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Пунктом 9 цього розділу Інструкції передбачено, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Пунктами 10 - 12 розділу IV цієї Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Відповідно до пункту 16 цього розділу Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Положеннями пункту 15 цього розділу Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пункту 18 цього розділу Інструкції рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пунктами 20 - 21 цього розділу Інструкції визначено, що всі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення, а також один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Таким чином, атестація поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.

При проведенні атестації для визначення її результатів атестаційною комісією враховується, зокрема, відгук безпосереднього керівника поліцейського, показники його службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, результати тестування та співбесіди.

За підсумками атестації складається атестаційний лист із висновком комісії щодо відповідності поліцейського займаній посаді.

Як установлено судом, 24 грудня 2015 року атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Київській області №6 у складі чотирьох осіб більшістю голосів (3 - за, 1 - проти) прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає й підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів зауважує, що ані вищезгаданий атестаційний лист, ані протокол засідання атестаційної комісії не містять жодних обґрунтувань висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач отримав позитивні рекомендації (про відповідність займаній посаді) безпосереднього керівника, а також переважно добрі оцінки за підсумками щорічних заліків із функціональної, вогневої та фізичної підготовки. Також, матеріалами справи підтверджується, що під час служби позивач неодноразово заохочувався. Із послужного списку позивача слідує, що він лише один раз притягувався до дисциплінарної відповідальності - у вересні 2009 року. І згадане дисциплінарне стягнення було знято керівником в грудні 2009 року.

Наведені обставини, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, мали бути враховані атестаційною комісією. Однак, мотивів їх неврахування, а також обґрунтованості позиції атестаційної комісії про неможливість подальшого перебування позивача на службі матеріали справи не підтверджують.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до пункту 15 розділу IV Інструкції наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду.

Разом із тим, колегія суддів констатує, що, дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідності саме звільнення його зі служби в поліції, й не розглянула можливості переведення на нижчу посаду.

Статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Так, не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не підтверджують існування вищевказаних обставин, які виключають можливість позивача проходити службу в поліції.

Колегія суддів наголошує, що вищевказаною Інструкцією визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Вирішуючи відповідні питання, як суб'єкт владних повноважень, атестаційна комісія зобов'язана діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Неухильне дотримання вимог закону є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що відсутність підстав для проведення атестації позивача та необґрунтованість її результатів свідчать про безпідставність та неправомірність звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Відтак, наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 09 лютого 2016 року №54 о/с, відповідно до якого позивача було звільнено зі служби в поліції з 10 лютого 2016 року через службову невідповідність, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції в тому, що наявні підстави для задоволення даного позову.

Доводи апелянта, викладені у скарзі, про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення процесуальних норм, не знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду справи, а тому, на підставі пункту 1 частини першої статті 198 та статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України, скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржене рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У х в а л и в:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишити без задоволення.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддяЯ.Б. Глущенко суддя О.Є. Пилипенко суддяС.Б. Шелест

(Повний текст ухвали складений 28 жовтня 2016 року.)

Головуючий суддя Глущенко Я.Б.

Судді: Пилипенко О.Є.

Шелест С.Б.