Ухвала суду № 62318846, 25.10.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/584/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В. Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого - Милосердного М.М.,

суддів - Бітова А.І. та Ступакової І.Г.,

при секретарі - Шепель О.В.,

за участю: позивача - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаїській області на постанову Миколаїського окружного адміністративного суду від 27 липня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаїській області, за участю третіх осіб: Національної поліції України, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції України в Миколаїській області, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції (далі - ГУНП) в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 17.03.2016 р. № 44 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 та поновлення його на посаді слідчого Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що Законом України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестування поліцейських у будь-який момент на розсуд керівника, а лише за наявності відповідних підстав згідно до частини 2 статті 57 Закону. Тому, позивач вважає, що підстав для проведення його атестування не було, тому звільнення є незаконним.

Постановою Миколаїського окружного адміністративного суду від 27 липня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Суд визнав протиправним та скасував наказ ГУНП України в Миколаївській області по особовому складу від 17.03.2016 р. № 44 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 Суд поновив позивача на службі та стягнув на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 8980,76 грн. та заробітну плату за один місяць в сумі 4645,16 грн.

Не погоджуючись з постановою суду, представником ГУНП України в Миколаївській області подана апеляційна скарга, в якій зазначається, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, тому постанова підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з серпня 2009 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом ГУНП в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 1 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання "старший лейтенант поліції" в порядку переатестування на посаду слідчого Центрального відділу поліції (м. Миколаїв).

Відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19 лютого 2016 року наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

12 лютого 2016року заступником начальника слідчого відділу Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області старшим лейтенантом поліції Рябіковим Д.С. складено атестаційний лист на позивача.

В атестаційному листі зазначено, що позивач за час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, грамотним та підготовленим співробітником. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Показники службової діяльності добрі. Здатний швидко приймати правильні рішення. Особисто дисциплінований, морально стійкий, порушень законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

29 лютого 2016 року атестаційна комісія № 7 ГУ НП в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем.

Згідно протоколу атестаційної комісії від 29.02.2016 р. № 15.00004127.0022275, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 7 ГУНП в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 09.03.2016 р. № 15.00004554.0022275, про залишення скарги без розгляду в зв'язку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності.

Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Миколаївській області від 17.03.2016 р. № 44 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, слідчого Центрального відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 29.02.2016 р. № 15.00004127.0022275.

Вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції обгрунтував своє рішення наступним.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465 була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція) (із наступними змінами).

Згідно із п. 10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Згідно з п. 11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.16 Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За результатами тестування позивач отримав 30 балів за тестом на загальні здібності та навички і 19 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест).

Суд першої інстанції правомірно відхилив обґрунтовання відповідача щодо правомірність висновку про невідповідність позивача займаній посаді оскільки цей критерій не може бути основоположним при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді. Критерій щодо рівня професійних знань - це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції 1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю. В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме результати складання тестів, а не об'єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов'язків.

Крім того, результати тестування, як самостійна підстава для звільнення поліцейського, відсутні у статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", а тому лише результати тестів, за відсутність будь-яких інших негативних обставин, не можуть слугувати для висновку про службову невідповідність поліцейського.

Як встановлено судом першої ігнстанції, під час проведення атестації співробітників поліції були випадки набрання на тестуванні меншої кількості балів, ніж встановлено Інструкцією. Однак комісія, дослідивши подані матеріали про атестованих поліцейських та провівши з ними співбесіду, інколи надавала висновки про відповідність займаній посаді. Таким чином, атестаційна комісія в деяких випадках ставила під сумнів результати тестування та на власний розсуд приймала рішення про відповідність займаній посаді навіть у випадку не набрання атестованим мінімальної кількості балів.

В протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Колегія суддів зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27.09.2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте, з наявних у справі доказів неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення атестаційної комісії № 7 ГУНП в Миколаївській області, оформлене протоколом № 15.00004127.0022275 від 29.02.2016 року, про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та вважає, що воно не ґрунтується на вимогах Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції № 1465, та прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, що свідчить про протиправність вказаного рішення.

Враховуючи те, що єдиною підставою прийняття оспорюваного наказу є рішення атестаційної комісії № № 7 ГУНП в Миколаївській області, оформлене протоколом, яке, як встановлено вище, прийнято необгрунтовано, колегія суддів також вважає правильним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області від 17.03.2016 р. № 44 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (через службову невідповідність).

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача із служби в поліції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення вимог позивача про поновлення його на тій посаді та у тому органу, з якого він був протиправно звільнений та відповідно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щордо доводів апеляційної скарги, то колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Колегія суддів зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач прийнятий на службу в поліцію в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

На підставі ч. 1 ст. 48 вказаного Закону, призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Призначення на посади курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, здійснюють керівники таких закладів.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

У спірних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону "Про Національну поліцію".

Отже, підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію позивача не було.

Крім того, Положеннями частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції № 1465 атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Персональний склад атестаційної комісії, яка здійснювала атестацію позивача, затверджений наказом ГУНП в Миколаївської області від 19.02.2016 року № 113.

За змістом зазначеного наказу вбачається, що всупереч вимогам пункту 2 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, персональний склад атестаційної комісії не погоджувався з Національною поліцією України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що склад комісії сформований з порушенням вимог законодавства і є неповноважним.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у частині 3 статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням наведеного, колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність наказу ГУНП в Миколаївській області від 17.03.2016 р. № 44 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, тому суд обґрунтовано скасував зазначений наказ та поновив позивача на займаної посаді.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції ґрунтується на вірно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, та не допущено порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на помилковому розумінні чинного законодавства.

За таких обставин, підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, судова колегія -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаїській області - залишити без задоволення, а постанову Миколаїського окружного адміністративного суду від 27 липня 2016 року - залишити без змін.

Ухвалу апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може

бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 28 жовтня 2016 року.

Головуючий: М.М. Милосердний

Судді: А.І.Бітов

І.Г.Ступакова