Вирок № 62314591, 28.10.2016, Шевченківський районний суд м. Львова

Справа № 466/711/15-к

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2016 р. Шевченківський районний суд м. Львова

у складі:

головуючої - судді Глинської Д.Б.

при секретарі Чичерській М.І.

за участю прокурора Карпової Т.М.

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3

потерпілого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5,

представників потерпілого ОСОБА_6, та ОСОБА_7, ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ценява, Рожнятівського району, Івано - Франківської області, українця, громадянина України, одруженого, із вищою освітою, працюючого директором ТзОВ «Кордія», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Зимна Вода, Пустомитівського району Львівської області, українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого комерційним директором ТзОВ «Кордія», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженки м. Болехова Долинського району Івано - Франківської області, українки, громадянки України, не одруженої, з вищою освітою, не судимої, працюючої приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_3

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України (в редакції 2009 року), -

у с т а н о в и в:

1 липня 2009 року у м. Львові ОСОБА_1, працюючи на посаді директора ТзОВ «Кордія» за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_2, який працював на посаді комерційного директора ТзОВ «Кордія» у зв'язку із зміною законодавства та в процесі зміни складу учасників ТзОВ «Кордія» склали протокол № 5 загальних зборів учасників ТзОВ «Кордія» від 1 липня 2009 року, котрий став підставою для виготовлення Статуту ТзОВ «Кордія» від 7 липня 2009 року в якому свідомо не вказали, що одинадцять учасників ТзОВ «Кордія» у відповідності до ч.1 ст. 53 Закону України «Про господарські товариства», відступили на користь ОСОБА_4 свої частки в статутному фонді товариства, а саме: ОСОБА_10-власник 2,089 %, що становило 586,08 грн., ОСОБА_11-власник 1,782 %, що становило 500,00 грн, ОСОБА_12-власник 2,089 %, що становило 586,08 грн., ОСОБА_13-власниця 2,089 %, що становило 586,08 грн., ОСОБА_14-власниця 2,089 %, що становило 586,08 грн., ОСОБА_15-власник 2,089 %, що становило 586,08 грн., ОСОБА_16-власниця 2,144 %, що становило 601,38 гривень, ОСОБА_17-власник 2,089 %, що становило 586,08 грн., ОСОБА_18-власник 2,089 %, що становило 586,08 грн., ОСОБА_19-власник 2,089 %, що становило 586,08 грн. та ОСОБА_20-власник 2,089 %, що становило 586,08 грн.

В результаті цього ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заволоділи часткою статутного фонду в розмірі 12,819 %, яку мало бути відступлено ОСОБА_4, на загальну суму 3,596 грн. 85 коп.

Крім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_21 обвинувачується в тому, що вона, будучи приватним нотаріусом, вчинила службове підроблення офіційних документів за попередньою змовою групою осіб. Так, ОСОБА_21, будучи службовою особою, а саме: приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу в період часу з 03.06.2009 р. по 05.06.2009 р., перебуваючи у приміщенні нотаріальної контори, що у АДРЕСА_4 за попередньою змовою групою осіб, а саме: з ОСОБА_1, який є директором та співзасновником ТзОВ "Кордія", що знаходиться у смт. Брюховичі по вул. Незалежності України, 19 та ОСОБА_2 - співзасновником та комерційним директором Тзов "Кордія", переслідуючи корисливі мотиви, вчинила службове підроблення, а саме внесла зміни в посвідчувані нею раніше одинадцять заяв учасників ТОВ "Кордія", про відступлення на користь ОСОБА_4, своїх часток в товаристві, а саме: ОСОБА_10 - власника 2,089 %, що становило 586,08 гривень, ОСОБА_11 - власника 1,782 %, що становило 500,00 гривень, ОСОБА_12 Васильовича- власника 2,089 %, що становило 586,08 гривень, ОСОБА_13 - власника 2,089 %. що становило 586,08 гривень, ОСОБА_15 - власника 2,089 %, що становило 586,08 гривень, ОСОБА_22 - власника 2,144 %, що становило 601,38 гривень, ОСОБА_17 - власника 2,089 %, що станвоило586,08 гривень, ОСОБА_18 - власника 2,089 %, що становило 586,08 гривень, ОСОБА_19 - власника 2,089 %, що становило 586,08 гривень та ОСОБА_20 - власника 2,089 %, що становило 586,08 гривень згідно статуту ТОВ "Кордія" редакції 1996 року без присутності та згоди на те останніх, що суперечить вимогам чинного законодавства. Вказані виправлення внесенні на прохання та в присутності ОСОБА_2 та ОСОБА_1, який отримав вищевказані одинадцять заяв від ОСОБА_4 для того, щоб зміни в статут ТОВ "Кордія", який мав бути затверджений 07.07.2009 року, вносились із врахуванням часток 11-ти учасників, які були відступлені на користь ОСОБА_4. Отже, у згадані вище заяви про відступлення часток 11-ти учасників, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_23, котра виконувала функції пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, всупереч норм підпункту 5.4.15 Наказу Міністерства юстиції України № 2368/5 від 31.12.2008 року "Про затвердження Правил ведення нотаріального діловодства", без присутності особи, яка звернулась за вчинення нотаріальної дії, проставлення дати та особистого підпису під виправленням, викреслено частину тексту з заяв, сформованих на спеціальних бланках, про виведення з числа засновників ОСОБА_10 (бланк №133629), ОСОБА_11 (бланк №133634), ОСОБА_12 (бланк №133635), ОСОБА_13 (бланк №133633), ОСОБА_14 (бланк №133626), ОСОБА_15 (бланк № 133637), ОСОБА_24 (бланк №133625), ОСОБА_17 (бланк №133636), ОСОБА_18 (бланк №133630), ОСОБА_19 (бланк №133627) та ОСОБА_20 (бланк №133628), а саме частину тексту "...і передати мою частку майна ОСОБА_4".

Таким чином, ОСОБА_21 обвинувачується в тому, що вона в порушення вимог чинного законодавства внесла завідомо неправдиві відомості, зміни (виправлення) до офіційних документів, тим самим сприяла ОСОБА_2 та ОСОБА_1 заволодіти часткою статутного фонду ОСОБА_4 та на підставі яких в подальшому затвердили Статут ТОВ "Кордія" від 07.07.2009 року із незаконно привласненою собі часткою статутного фонду ТОВ "Кордія", в загальній сумі 12,819 %, що на момент вчинення злочину еквівалентно 3596,85 гривень, яка належить ОСОБА_4

Одночасно, в ході судового розгляду державним обвинувачем було змінено підозру, оскільки ним було встановлено, що обвинувачена ОСОБА_21 є приватним нотаріусом, здійснює свою діяльність у АДРЕСА_4, виконує організаційно-розпорядчі функції, однак не є службовою особою.

Відтак, під час судового розгляду спростовано факт вчинення ОСОБА_23 службового підроблення, а саме внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, оскільки остання не являється службовою особою, відповідно, відсутній суб'єкт кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 366 КК України, натомість в діях на думку державного обвинувача ОСОБА_9 встановлено склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України (в редакції КК України 2009 року).

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_21 свою вину у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України не визнала та пояснила, що до неї звернувся на початку червня 2009 року ОСОБА_4, який був із іншими 11-ма учасниками ТОВ і попросив, щоб вона оформила заяви про вихід із числа засновників ТОВ "Кордія" даних 11-ти осіб. При цьому у ОСОБА_4 був зразок заяви, яка була адресована саме на ім'я Голови зборів. Оскільки технічну роботу виконувала не вона, а її помічник, то саме помічник нотаріуса набрала такий текст заяви, яку попросив ОСОБА_4 Дані заяви від кожного із 11-ти учасників товариства саме про вихід їх з числа засновників і посвідчувала ОСОБА_21

Коли вона уже виконала посвідчувальний напис на даних заявах, то сама ж виявила, що допустила помилку, яку ж відразу і виправила, саме у присутності цих заявників, викресливши з тексту заяв текст: "..і передати мою частку ОСОБА_4.". Переконавшись та зрозумівши, що не може заява про вихід з числа засновників товариства містити одночасно і елементи договору відчуждження, так як у тексті заяви були і слова : "..і передати мою частку майна ОСОБА_4.", вона викреслила цей текст у заяві, тим самим фактично лише виправила помилку, яка була допущена нею при посвідченні даних заяв, однакового змісту від кожного із 11-ти учасників товариства.

Окрім цього обвинувачена пояснила, що жодної підробки документів вона не вчиняла, жодного корисливого мотиву у неї не було. Виправлення нею були здійснені у присутності осіб, які звернулися до неї з проханням посвідчити їх підписи на заявах про вихід кожного із них із числа засновників товариства, але аж ніяк не "у присутності ОСОБА_2, ОСОБА_1.", як невірно та необґрунтовано вказано у обвинувальному акті про зміну обвинувачення від 02.09.2016 року.

Обвинувачений ОСОБА_1 заперечив свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а саме: вчинення шахрайських дій за попередньою змовою стосовно ОСОБА_4 та пояснив, що він дійсно починаючи з 1991 року, був засновником малого підприємства. У зв'язку з реформою, дане мале підприємство було перереєстроване як орендне підприємство, яке діяло до 1996 року. В 1996 році були внесені зміни у господарське законодавство і його орендне підприємство було перереєстроване у ТОВ і прийнято новий Статут та Установчу угоду.

Також обвинувачений пояснив, що на той час його частка у статутному фонді відповідно до вимог Закону України "Про господарські товариства" становила 6,065 %, а частка ОСОБА_4 становила відповідно 3,515%. На час створення ТОВ "Кордія" до його складу входило 40 чоловік. Тому, підготовкою до проведення загальних зборів ТОВ "Кордія" у квітні-травні-червні 2009 року займалися ті учасники товариства, які постійно працювали в ТОВ, в тому числі, активно підготовкою зборів займався і сам ОСОБА_4. Зокрема, і ОСОБА_1, і ОСОБА_2, і ОСОБА_4, ОСОБА_26, ОСОБА_27 та ОСОБА_28 повідомляли співзасновників товариства по дату проведення загальних зборів товариства - 1 липня 2009 року, їм надсилалися і письмові повідомлення, і повідомлення по телефону. Крім цього, оголошення про дату проведення зборів та порядком денним зборів було вивішено на дошці оголошень у приміщенні ТОВ "Кордія". Під час проведення підготовчих дій щодо проведення загальних зборів більшість учасників ТОВ дали свою згоду про вихід їх з числа співзасновників товариства, оформивши письмової заяви про їх вихід з учасників товариства, нотаріально засвідчені, як вимагав того закон. Різні нотаріуси посвідчували заяви учасників, зокрема ОСОБА_29, ОСОБА_30 та ОСОБА_21. В робочому режимі було обговорено порядок денний зборів, надано для ознайомлення проект нового Статуту товариства.

Учасникам зборів було надіслано рекомендовані листи з повідомленнями про дату та час проведення загальних зборів товариства та порядком денним зборів, які повернулися як не вручені та, на жаль, були викрадені в 2014 році разом з іншими оригіналами документів з сейфу ТОВ "Кордія" невідомими особами. З цього приводу він, як директор ТОВ та ОСОБА_2, як виконавчий директор ТОВ зверталися з письмовими заявами до Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області.

Згодом, на початку червня 2009 року до нього звернувся ОСОБА_4 та показав йому зразок двох заяв про вихід із числа засновників двох осіб, адресованих саме на Голову загальних зборів, хоча на той час Головою зборів був ОСОБА_2. В тексті заяв було крім бажання вийти з числа засновників і запис про те, що вони свою частку у ТОВ передають ОСОБА_4 Дані заяви були оформлені приватним нотаріусом ОСОБА_23 ОСОБА_1, який перед тим бачив заяви інших учасників про вихід їх з числа засновників, сказав ОСОБА_4, що дані заяви оформлені неправильно, всупереч вимог діючого на той час Статуту ТОВ та Установчої Угоди і повернув йому ці заяви, повідомивши про них ОСОБА_2, як Голові зборів. Далі він разом із ОСОБА_2 вирішили поїхати до приватного нотаріуса ОСОБА_3 та з'ясувати у неї, чи вірно вона оформила дані заяви. В нотаріуса, її помічник сказала що обговорить ситуацію з нотаріусом, і вони поїхали. ОСОБА_9 він до цього не знав, ніколи її навіть не бачив.

01.07.2009 року на загальні збори учасників ТОВ "Кордія" прибули учасники зборів, а саме 28 учасників товариства, які в загальному володіли 68% голосів. Суду було надано копію реєстру учасників зборів, де під №3 розписався ОСОБА_4, який був також доповідачем по третьому питанню порядку денного загальних зборів та запропонував виключити з числа засновників тих осіб, які не приймали жодної участі у діяльності та роботі товариства. Перед розглядом питання щодо виходу із числа засновників, учасники які бажали вийти з товариства, подавали нотаріально посвідчені заяви про їх вихід. В тексті даних заяв було вказано також і про те, що з ними повністю проведено розрахунок і що претензій до товариства у них немає.

Окрім цього обвинувачений ОСОБА_1 також пояснив, що ОСОБА_4 було подано 11 заяв від учасників товариства, у яких дійсно були виправлення, а саме було закреслено частину тексту такого змісту: "..і передати мою частку майна ОСОБА_4.", дане виправлення було завірено приватним нотаріусом ОСОБА_23 Жодних надписів про те, що ОСОБА_4 у присутності ОСОБА_26 передав ці заяви йому не було. всі 11 заяв були адресовані саме Голові зборів, що повністю підтверджує той факт, що усі учасники були належним чином повідомлені про дату проведення та порядок денний зборів 11.07.2009 року. Після задоволення усіх заяв про вихід з числа засновників залишилось 6 учасників товариства, частки яких пропорційно збільшились. Вважає, що не має підтвердження того, що саме він та ОСОБА_2 присвоїли частку потерпілого, адже усі 11 осіб отримали повний розрахунок, про що чітко вказано в їх заявах про вихід з числа засновників. Всі 6 учасників товариства одноголосно проголосували за прийняття нової редакції Статуту і 01.07.2009 року усі 6 учасників були присутні у приватного нотаріуса ОСОБА_30 під час посвідчення нею Статуту та усіх необхідних для перереєстрації супутніх документах. Перед подачею пакету документів до реєстраційної палати обвинувачений та ОСОБА_2 ще раз поїхали до ОСОБА_3, щоб з'ясувати чи вірно складені заяви 11 учасників товариства про їх вихід з товариства з відповідними виправленнями. Помічник нотаріуса підтвердила їм, що виправлення нотаріусом здійснені відповідно до вимог Закону. Вони ще раз проконсультувались з юристом, яка допомагала їм готувати необхідний пакет документів щодо перереєстрації товариства. Вона переконала їх що все в порядку і 07.07.2009 року товариством було зареєстровано новий Статут. З липня 2009 року до серпня 2014 року потерпілий жодних претензій не пред'являв, брав активну участь в управлінні та роботі товариства. І лише в липні 2014 року потерпілий оголосив йому про претензії стосовно розміру його частки. ОСОБА_2 як Голова зборів пропонував потерпілому скликати збори та розібратися у ситуації. Проте потерпілий від скликання зборів відмовився, а натомість звернувся з позовом до Господарського суду Львівської області а згодом і до Шевченківського РВ міліції з заявою про вчинення стосовно нього шахрайський дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 Вважає, що у його діях відсутній умисел на вчинення шахрайських дій, а тому немає і складу злочину. Рішенням господарського суду Львівської області від 07.05.2015 року в позові ОСОБА_4 було відмовлено, позов третьої особи з самостійними вимогами було частково задоволено, вказане рішення потерпілий не оскаржував, натомість відповідачі у справі оскаржили вказане рішення в частині задоволення вимог третьої особи. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21 грудня 2015 року було скасовано рішення місцевого господарського суду частково, що стосувалося часткового задоволення позовних вимог, в решті - рішення місцевого суду залишено без змін.

Цю постанову апеляційного суду оскаржила третя особа ОСОБА_32 та його касаційна скарга була задоволена частково постановою від 08.06.2016 року Вищого господарського суду України, а саме залишено без змін рішення місцевого господарського суду від 07.05.2015 року.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 заперечив свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та пояснив, що він дійсно починаючи з 1991 року, був засновником малого підприємства. У зв'язку з реформою, дане мале підприємство було перереєстроване як орендне підприємство, яке діяло до 1996 року. В 1996 році були внесені зміни у господарське законодавство і його орендне підприємство було перереєстроване у ТОВ і прийнято новий Статут та Установчу угоду.

Також обвинувачений пояснив, що на той час його частка у статутному фонді відповідно до вимог Закону України "Про господарські товариства" становила 6,065 %, а частка ОСОБА_4 становила відповідно 3,515%. На час створення ТОВ "Кордія" до його складу входило 40 чоловік. Тому, підготовкою до проведення загальних зборів ТОВ "Кордія" у квітні-травні-червні 2009 року займалися ті учасники товариства, які постійно працювали в ТОВ, в тому числі, активно підготовкою зборів займався і сам ОСОБА_4. Зокрема,він, ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_26, ОСОБА_27 та ОСОБА_28 повідомляли співзасновників товариства по дату проведення загальних зборів товариства - 1 липня 2009 року, їм надсилалися і письмові повідомлення, і повідомлення по телефону. Крім цього, оголошення про дату проведення зборів та порядком денним зборів було вивішено на дошці оголошень у приміщенні ТОВ "Кордія". Під час проведення підготовчих дій щодо проведення загальних зборів більшість учасників ТОВ дали свою згоду про вихід їх з числа співзасновників товариства, оформивши письмової заяви про їх вихід з учасників товариства, нотаріально засвідчені, як вимагав того закон. Різні нотаріуси посвідчували заяви учасників, зокрема ОСОБА_29, ОСОБА_30 та ОСОБА_21. В робочому режимі було обговорено порядок денний зборів, надано для ознайомлення проект нового Статуту товариства.

Учасникам зборів було надіслано рекомендовані листи з повідомленнями про дату та час проведення загальних зборів товариства та порядком денним зборів, які повернулися як не вручені та, на жаль, були викрадені в 2014 році разом з іншими оригіналами документів з сейфу ТОВ "Кордія" невідомими особами. З цього приводу він, як виконавчий директор ТОВ та сам директор ТОВ ОСОБА_1, зверталися з письмовими заявами до Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області.

Згодом, на початку червня 2009 року до нього звернувся ОСОБА_1 та сказав, що до нього підходив ОСОБА_4 і показував зразки двох заяв про вихід із числа засновників двох осіб, адресованих на ім'я Голови загальних зборів. В тексті заяв було крім бажання вийти з числа засновників і запис про те, що вони свою частку у ТОВ передають ОСОБА_4 Дані заяви були оформлені приватним нотаріусом ОСОБА_23 Почувши таке, підсудний з ОСОБА_1 вирішили поїхати до приватного нотаріуса ОСОБА_3 та з'ясувати у неї, чи вірно вона оформила дані заяви. В нотаріуса, її помічник сказала що обговорить ситуацію з нотаріусом, і вони поїхали. ОСОБА_9 він до цього не знав, ніколи її навіть не бачив, тому говорити про злочинний зговір з нею означає вводити в оману суд.

01.07.2009 року на загальні збори учасників ТОВ "Кордія" прибули учасники зборів, а саме 28 учасників товариства, які в загальному володіли 68% голосів. Суду було надано копію реєстру учасників зборів, де під №3 розписався ОСОБА_4, який був також доповідачем по третьому питанню порядку денного загальних зборів та запропонував виключити з числа засновників тих осіб, які не приймали жодної участі у діяльності та роботі товариства. Перед розглядом питання щодо виходу із числа засновників, учасники які бажали вийти з товариства, подавали нотаріально посвідчені заяви про їх вихід. В тексті даних заяв було вказано також і про те, що з ними повністю проведено розрахунок і що претензій до товариства у них немає.

Окрім цього обвинувачений ОСОБА_2 також пояснив, що ОСОБА_4 було подано 11 заяв від учасників товариства, у яких дійсно були виправлення, а саме було закреслено частину тексту такого змісту: "..і передати мою частку майна ОСОБА_4.", дане виправлення було завірено приватним нотаріусом ОСОБА_23 Всі 11 заяв були адресовані саме Голові зборів, що повністю підтверджує той факт, що усі учасники були належним чином повідомлені про дату проведення та порядок денний зборів 11.07.2009 року. Після задоволення усіх заяв про вихід з числа засновників залишилось 6 учасників товариства, частки яких пропорційно збільшились. Вважає, що не має підтвердження того, що саме він та ОСОБА_1 присвоїли частку потерпілого, адже усі 11 осіб отримали повний розрахунок, про що чітко вказано в їх заявах про вихід з числа засновників. Всі 6 учасників товариства одноголосно проголосували за прийняття нової редакції Статуту і 01.07.2009 року усі 6 учасників були присутні у приватного нотаріуса ОСОБА_30 під час посвідчення нею Статуту та усіх необхідних для перереєстрації супутніх документів. Перед подачею пакету документів до реєстраційної палати обвинувачений та ОСОБА_1 ще раз поїхали до ОСОБА_3, щоб з'ясувати чи вірно складені заяви 11 учасників товариства про їх вихід з товариства з відповідними виправленнями. Помічник нотаріуса підтвердила їм, що виправлення нотаріусом здійснені відповідно до вимог Закону. Вони ще раз проконсультувались з юристом, яка допомагала їм готувати необхідний пакет документів щодо перереєстрації товариства. Вона переконала їх що все в порядку і 07.07.2009 року товариством було зареєстровано новий Статут. З липня 2009 року до серпня 2014 року потерпілий жодних претензій не пред'являв, брав активну участь в управлінні та роботі товариства. І лише в липні 2014 року потерпілий оголосив про претензії стосовно розміру його частки. ОСОБА_2 як Голова зборів пропонував потерпілому скликати збори та розібратися у ситуації. Проте потерпілий від скликання зборів відмовився, а натомість звернувся з позовом до Господарського суду Львівської області а згодом і до Шевченківського РВ міліції з заявою про вчинення стосовно нього шахрайський дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 Вважає, що у його діях відсутній умисел на вчинення шахрайських дій, а тому немає і складу злочину. Рішенням господарського суду Львівської області від 07.05.2015 року в позові ОСОБА_4 було відмовлено, позов третьої особи з самостійними вимогами було частково задоволено. вказане рішення потерпілий не оскаржував, натомість відповідачі у справі оскаржили вказане рішення в частині задоволення вимог третьої особи. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21 грудня 2015 року було скасовано рішення місцевого господарського суду частково, що стосувалося часткового задоволення позовних вимог, в решті - рішення місцевого суду залишено без змін.

Цю постанову апеляційного суду оскаржила третя особа ОСОБА_32 та його касаційна скарга була задоволена частково постановою від 08.06.2016 року Вищого господарського суду України, а саме залишено без змін рішення місцевого господарського суду від 07.05.2015 року.

Незважаючи на невизнання або часткове невизнання своєї вини обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_2, їх винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України повно та об'єктивно доведена зібраними в ході судового розгляду доказами, а саме:

Потерпілий ОСОБА_4 пояснив суду, що з 1996 року є засновником ТОВ "Кордія". Разом з ним засновниками товариства були 40 осіб. Вказане товариство створене в процесі приватизації орендного підприємства. Станом на момент створення ТОВ його частка у товаристві становила 3,515 % (986грн. 80коп.). У 2007 році був прийнятий закон, відповідно до якого ТОВ може мати не більше як 10 осіб у своєму складі. Тодішній директор товариства ОСОБА_1 запропонував учасникам привести склад товариства у відповідність до вимог чинного законодавства. При цьому учасники, які не брали активної участі у діяльності товариства могли відступити свої частки на користь інших осіб, або вийти з товариства в установленому порядку із компенсацією їм вартості частки. В червні 2009 року він звернувся до кількох учасників товариства з проханням відступити на його користь свої частки у статутному фонді. В результаті домовленостей, 11 з 40 учасників товариства погодились відступити свою частку у Статутному фонді товариства на його користь, написавши при цьому відповідні заяви. В підтвердження факту відступлення частки 11-ма учасниками було оформлено відповідні нотаріальні заяви у приватного нотаріуса ОСОБА_3, а також між ним та учасниками підписано відповідні договори дарування частки. Відтак, згідно вказаних договорів ним було набуто право власності на частки у Статутному фонді наступних учасників ТОВ "Кордія": ОСОБА_10 - власника 2,089 %, що становило 586,08 гривень, ОСОБА_11 - власника 1,782 %, що становило 500,00 гривень, ОСОБА_12 Васильовича- власника 2,089 %, що становило 586,08 гривень, ОСОБА_13 - власника 2,089 %. що становило 586,08 гривень, ОСОБА_14 - власниці 2,089 %, що становило 586,08 гивень, ОСОБА_15 - власника 2,089 %, що становило 586,08 гривень, ОСОБА_22 - власника 2,144 %, що становило 601,38 гривень, ОСОБА_17 - власника 2,089 %, що станвоило586,08 гривень, ОСОБА_18 - власника 2,089 %, що становило 586,08 гривень, ОСОБА_19 - власника 2,089 %, що становило 586,08 гривень та ОСОБА_20 - власника 2,089 %, що становило 586,08 гривень. Таким чином, після цього, номінальна вартість його частки мала становити 7 362,19 гривень. Збори мали відбутись влітку 2009 року. Точної дати не було визначено, оскільки ніхто офіційно про збори не повідомляв. Після оформлення в нотаріуса нотаріальних заяв згаданих 11-х учасників, він надав оригінали цих заяв директору товариства - ОСОБА_1 та повідомив, щоб зміни до Статуту проводились з урахуванням вказаних часток. Після певного періоду часу (десь приблизно в липні 2009 року) ОСОБА_1 повідомив його усно, що треба підписати у нотаріуса Статут зі змінами, так як у товаристві залишилось лише 6 осіб. Не вдаючись у подробиці оформлення таких змін, він під'їхав до нотаріуса у визначений термін та поставив свій підпис на статуті. Так як в нотаріуса було мало часу, він не переглянув Статут, довіряючи нотаріусу та особам, що його готували. Після цього моменту жодних зборів учасників не проводилось. Про результати діяльності товариства його ніхто не повідомляв. У травні 2014 року,з метою підтвердження інформації про володіння частками, акціями у статутному фонді він звернувся у Державну реєстраційну службу, щоб отримати витяг з реєстру. 27.05.2014 року, отримавши витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, він дізнався, що його частка у статутному фонді ТОВ "Кордія" становить не 7 362,19 гривень , а є вдвічі меншою 3765,34 гривні. Натомість частки інших учасників ТОВ зросли, зокрема директора товариства ОСОБА_1 з 1701,37 грн до 7842,89 грн, а виконавчого директора ОСОБА_2 з 1701,37 грн. до 6497,26 грн. Таким чином, частки учасників товариства, які написали заяви на вихід, та тих які відступили свої частки йому були незаконним шляхом не враховані.

Допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_26 повідомив, що з 1996 року є засновником ТОВ "Кордія", яке займалося переробкою деревини. Разом з ним засновниками вказаного товариства було 40 осіб. Вказане товариство створене в процесі приватизації орендного підприємства "Кордія" членами трудового колективу. Станом на момент створення товариства його частка становила 3,57 % і до 2009 року не змінювалась. У 2007 році був прийнятий закон, відповідно до якого ТОВ у своєму складі могло мати не більше 10 осіб. Тодішній директор ОСОБА_1 запропонував учасникам привести склад товариства у відповідність із законодавством. Учасникам, які не брали активної участі у діяльності підприємства було запропоновано відступити свої частки на користь інших осіб або вийти з товариства у встановленому порядку із компенсацією їм вартості частки. В червні 2009 року він звернувся до двох учасників товариства з проханням відступити на його користь свої частки у статутному фонді, а саме до ОСОБА_33 його дружини та ОСОБА_34. В підтвердження факту відступлення ними їх часток було оформлено відповідні заяви, які не були нотаріально завірені. Відтак, згідно вказаних заяв ним було набуто право власності на частки у статутному фонді ОСОБА_33 та ОСОБА_34, а саме по 1,89 %. Оригінали заяв 15.06.2014 року він передав ОСОБА_1 та попросив, щоб зміни до Статуту проводились з урахуванням вказаних часток. З приводу перерозподілу часток, в липні 2009 року мали відбутись збори учасників товариства. 15.06.2009 року ОСОБА_4 в його присутності передав ОСОБА_1 в руки заяви ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_35, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 про те, що вказані особи передають свої частки в ТОВ ОСОБА_4. Жодних виправлень в даних заявах не було. Після певного періоду часу (десь приблизно в липні 2009 року) ОСОБА_1 повідомив його усно, що треба підписати у нотаріуса Статут зі змінами, так як у товаристві залишилось лише 6 осіб. Він наголосив ОСОБА_1, що в зміни, які будуть вноситись в статут товариства повинні бути враховані ті частки учасників, які ним були законно набуті. ОСОБА_1 повідомив що так і є. Не вдаючись у подробиці оформлення таких змін, він під'їхав до нотаріуса у визначений термін та поставив свій підпис на Статуті. Так як у нотаріуса було мало часу, він не переглянув Статут, довіряючи нотаріусу та особам, що його готували. Після цього моменту жодних зборів учасників не проводилось. Про результати діяльності товариства його ніхто не повідомляв. Пізніше він дізнався від ОСОБА_36 про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 якимось чином збільшили свої частки у статутному фонді, привласнивши частки вибувших учасників.

Допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_11 повідомив, що з 1996 року є засновником ТОВ "Кордія", яке займалося переробкою деревини. Разом з ним засновниками вказаного товариства було 40 осіб. Вказане товариство створене в процесі приватизації орендного підприємства "Кордія" членами трудового колективу. Станом на момент створення товариства його частка становила 1,782 % і до 2009 року не змінювалась. У 2007 році був прийнятий закон, відповідно до якого ТОВ у своєму складі могло мати не більше 10 осіб. Тодішній директор ОСОБА_1 запропонував учасникам привести склад товариства у відповідність із законодавством. Учасникам, які не брали активної участі у діяльності підприємства було запропоновано відступити свої частки на користь інших осіб або вийти з товариства у встановленому порядку із компенсацією їм вартості частки. В червні 2009 року до нього звернувся ОСОБА_4 з проханням відступити на його користь свою частку у статному фонді товариства. Оскільки в той час він фактично не працював в даному товаристві та жодних дивідендів не отримував, то погодився відступити свою частку на користь ОСОБА_4. 05.06.2009 року ним була підписана заява про відступлення своєї частки на користь ОСОБА_4 та нотаріально засвідчена в той же день приватним нотаріусом ОСОБА_23. У вказаного нотаріуса він був лише раз, жодної заяви про виправлення чи внесення будь яких змін до заяви від 05.06.2009 року не подавав. При засвідчені його підпису на зазначеній заяві жодних виправлень чи закреслень нотаріусом не робилося. Крім того, 04.06.2009 року ним також було підписано договір дарування своєї частки в товаристві на користь ОСОБА_4 Також наскільки йому відомо, що більша частина учасників товариства вийшла зі складу засновників, тим самим відступивши свої частки на користь тих учасників, хто залишився в товаристві.

Пізніше він дізнався, що влітку 2009 року відбулись збори учасників товариства, на яких було затверджено те, що його частка у фонді, яку він добровільно відступив на користь ОСОБА_4, перейшла у власність когось іншого, кого йому невідомо, на тих зборах він не був та жодних документів не підписував.

Даними у судовому засіданні аналогічними по суті та за змістом є показаннями свідків ОСОБА_35, ОСОБА_16, ОСОБА_10 та ОСОБА_15

Допитана в судовому засіданні як свідок ОСОБА_36 повідомила, що з 1996 року є засновником ТОВ "Кордія", яке займалося переробкою деревини. Разом з нею засновниками вказаного товариства було 40 осіб. Вказане товариство створене в процесі приватизації орендного підприємства "Кордія" членами трудового колективу. Станом на момент створення товариства її частка становила 3,52 % і до 2009 року не змінювалась. У 2007 році був прийнятий закон, відповідно до якого ТОВ у своєму складі могло мати не більше 10 осіб. Тодішній директор ОСОБА_1 запропонував учасникам привести склад товариства у відповідність із законодавством. Учасникам, які не брали активної участі у діяльності підприємства було запропоновано відступити свої частки на користь інших осіб або вийти з товариства у встановленому порядку із компенсацією їм вартості частки. У червні 2009 року, багато учасників ТОВ "Кордія" вийшли з числа товарства і в результаті їх виходу, їх частки були поділені між шістьма учасниками, в тому числі і з нею, які залишились в ТОВ "Кордія". Після того, учасниками товариства станом на липень 2009 року залишились: ОСОБА_4, ОСОБА_27, ОСОБА_2, ОСОБА_26, ОСОБА_1 і вона. Збори мали відбутись влітку 2009 року. Точної дати не було визначено, оскільки ніхто офіційно про збори не повідомляв. Після певного періоду часу (десь приблизно в липні 2009 року) ОСОБА_1 повідомив її усно, що треба підписати у нотаріуса Статут зі змінами, так як у товаристві залишилось лише 6 осіб. Не вдаючись у подробиці оформлення таких змін, вона під'їхала до нотаріуса у визначений термін та поставила свій підпис на статуті. Так як у нотаріуса було мало часу, вона не переглянула Статут, довіряючи нотаріусу та ОСОБА_1, оскільки працювадла з ним протягом тривалого часу. Пізніше вона перечитала детально Статут та виявила, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2, які складали статут ТОВ "Кордія" якимось чином збільшили свої частки у Статутному капіталі, а саме привласнили частки вибувших учасників таким чином, що в сукупності частки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 разом становили контрольний пакет товариства і можуть приймати будь які вигідні для них рішення.

Оглянутим в судовому засіданні договором дарування частки в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» фізичною особою ОСОБА_16 від 4 червня 2009 року, яким ОСОБА_16 подарувала свою частку в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» у розмірі 2,144 % номінальною вартістю 601 грн. 38 коп. фізичній особі ОСОБА_4.

А.С. 79

Оглянутим в судовому засіданні договором дарування частки в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» фізичною особою ОСОБА_13 від 4 червня 2009 року, яким ОСОБА_13 подарувала свою частку в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» у розмірі 2,089 % номінальною вартістю 586 грн. 09 коп. фізичній особі ОСОБА_4.

А.С. 80

Оглянутим в судовому засіданні договором дарування частки в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» фізичною особою ОСОБА_19 від 4 червня 2009 року, яким ОСОБА_19 подарував свою частку в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» у розмірі 2,089 % номінальною вартістю 586 грн. 09 коп. фізичній особі ОСОБА_4.

А.С. 81

Оглянутим в судовому засіданні договором дарування частки в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» фізичною особою ОСОБА_20 від 4 червня 2009 року, яким ОСОБА_20 подарував свою частку в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» у розмірі 2,089 % номінальною вартістю 586 грн. 09 коп. фізичній особі ОСОБА_4.

А.С. 82

Оглянутим в судовому засіданні договором дарування частки в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» фізичною особою ОСОБА_12 від 4 червня 2009 року, яким ОСОБА_12 подарував свою частку в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» у розмірі 2,089 % номінальною вартістю 586 грн. 09 коп. фізичній особі ОСОБА_4.

А.С. 83

Оглянутим в судовому засіданні договором дарування частки в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» фізичною особою ОСОБА_17 від 4 червня 2009 року, яким ОСОБА_17 подарував свою частку в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» у розмірі 2,089 % номінальною вартістю 586 грн. 09 коп. фізичній особі ОСОБА_4.

А.С. 84

Оглянутим в судовому засіданні договором дарування частки в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» фізичною особою ОСОБА_18 від 4 червня 2009 року, яким ОСОБА_18 подарував свою частку в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» у розмірі 2,089 % номінальною вартістю 586 грн. 09 коп. фізичній особі ОСОБА_4.

А.С. 85

Оглянутим в судовому засіданні договором дарування частки в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» фізичною особою ОСОБА_11 від 4 червня 2009 року, яким ОСОБА_11 подарував свою частку в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» у розмірі 1,782 % номінальною вартістю 500 грн. 00 коп. фізичній особі ОСОБА_4.

А.С. 86

Оглянутим в судовому засіданні договором дарування частки в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» фізичною особою ОСОБА_37 від 4 червня 2009 року, яким ОСОБА_10 подарував свою частку в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» у розмірі 2,089 % номінальною вартістю 586 грн. 09 коп. фізичній особі ОСОБА_4.

А.С. 87

Оглянутим в судовому засіданні договором дарування частки в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» фізичною особою ОСОБА_14 від 4 червня 2009 року, яким ОСОБА_14 подарувала свою частку в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» у розмірі 2,089 % номінальною вартістю 586 грн. 09 коп. фізичній особі ОСОБА_4.

А.С. 88

Оглянутим в судовому засіданні договором дарування частки в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» фізичною особою ОСОБА_15 від 4 червня 2009 року, яким ОСОБА_15 подарував свою частку в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» у розмірі 2,089 % номінальною вартістю 586 грн. 09 коп. фізичній особі ОСОБА_4.

А.С. 89

Таким чином, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час складання протоколу № 5 загальних зборів учасників ТзОВ «Кордія» свідомо не врахували наявність договорів дарування частки в статутному капіталі ТзОВ «Кордія» від 4 червня 2009 року та не вказали про бажання відступити на користь ОСОБА_4 свої частки в статутному фонді товариства учасниками ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20 на загальних зборах учасників ТзОВ «Кордія» завдяки чому заволоділи часткою статутного фонду в розмірі 12,819 %, яку мало бути відступлено ОСОБА_4, на загальну суму 3,596 грн. 85 коп.

Щодо обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, ст. 358 КК України суд вважає, що дії ОСОБА_3 були правомірними, а висновок досудового слідства у вчиненні кримінального правопорушення необґрунтованими, виходячи з наступних підстав.

Згідно із вимогами ст. 58 Закону України "Про господарські товариства": "Вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників. Вони складаються з учасників товариства або призначених ними представників".

Із пояснень ОСОБА_3 вбачається, що ОСОБА_4 звернувся до неї на початку червня 2009 року, який був із іншими 11-ма учасниками ТОВ і попросив, щоб вона оформила заяви про вихід із числа засновників ТОВ "Кордія" даних 11-ти осіб. При цьому у ОСОБА_4 був зразок заяви, яка була адресована саме на Голову зборів. Оскільки технічну роботу виконувала не вона, а її помічник, то саме помічник нотаріуса набрала такий текст заяви, яку попросив ОСОБА_4 Дані заяви від кожного із 11-ти учасників товариства саме про вихід їх з числа засновників і посвідчувала ОСОБА_21

Коли вона уже виконала посвідчувальний напис на даних заявах, то сама ж виявила, що допустила помилку, яку ж відразу і виправила, саме у присутності цих заявників, викресливши з тексту заяв текст: "..і передати мою частку ОСОБА_4.".

Як вбачається з посвідчувального напису нотаріуса на даних заявах від кожного із 11-ти учасників ТОВ "Кордія", вона вчиняла нотаріальну дію - посвідчення справжності підпису особи на заяві про добровільне бажання цієї особи вийти з числа учасників товариства.

Переконавшись та зрозумівши, що не може заява про вихід з числа засновників товариства містити одночасно і елементи договору відчуження, так як у тексті заяви були і слова : "..і передати мою частку майна ОСОБА_4.", вона викреслила цей текст у заяві, тим самим фактично лише виправила помилку, яка була допущена нею при посвідченні даних заяв, однакового змісту від кожного із 11-ти учасників товариства.

ОСОБА_21, як і ОСОБА_1 та ОСОБА_2 категорично заперечували той факт, що знали один одного раніше, що у них була змова на вчинення злочину. Обвинувачена наполягала на тому, що вперше побачила ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у приміщенні Шевченківського районного суду м. Львова, що раніше вона їх не знала, що підтвердили обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Заява про вихід з учасників товариства, є документом, зміст якого не суперечить закону і яка не має характеру угоди.

Закон України "Про нотаріат" - ст.34 - передбачає нотаріальні дії, які вправі здійснювати нотаріус, серед яких є: правочини (договори, заповіти, довіреності тощо) та засвідчення справжності підпису на документах.

Посвідчення правочинів і засвідчення справжності підпису на документах законодавством України визначаються як дві самостійні нотаріальні дії .

Згідно із п.260 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/*5 від 03.03.2004 року і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 року за № 283/8882 ( в редакції яка діяла на час здійснення цієї нотаріальної дії) "нотаріус засвідчує справжність підпису на документах, зміст яких не суперечить законові і які не мають характеру угод та не містять у собі відомостей, що порочать честь і гідність людини."

Пункт 261 цієї ж Інструкції встановлює, що "нотаріус, засвідчуючи справжність підпису, не посвідчує факти, викладені у документі, а лише підтверджує, що підпис зроблений певною особою."

Згідно ст. 10 Закону України "Про господарські товариства" ( в редакції 2009 року) передбачає права учасника товариства:

«в) вийти в установленому порядку з товариства;

д) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, в порядку, встановленому законом.»

Стаття 148 Цивільного кодексу України встановлює, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши про свій вихід.

Таким чином, законодавство передбачає, що для виходу з товариства з обмеженою відповідальністю його учасник повинен звернутися із заявою про вихід, а для відчуження часток у статутному капіталі - укласти договір (право власності відповідно до ст.328 ЦК України переходить на підставі правочинів).

Згідно вимог ст.626 ЦК України "договором є домовленість двох або більше сторін на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків".

Стаття 628 ЦК України передбачає , що "зміст договору становлять умови /пункти/, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного судочинства".

Судом встановлено, що свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_35, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_38 та інші 03.05.2009 року прийшли до приватного нотаріуса ОСОБА_3 для нотаріального посвідчення заяви про їх вихід з товариства з обмеженою відповідальністю "Кордія".

Таким чином, заява ТОВ "Кордія" про вихід з господарського товариства відповідно до вимог чинного на той час законодавства не могла містити положень або характеру договору.

Крім цього, встановлено, що обвинувачена у відповідності з Правилами ведення нотаріального діловодства, а саме з п.5.4.12, зробила застереження в заявах про вихід з ТОВ "Кордія", написавши після слів "..і передати мою частку майна ОСОБА_4." - "перекреслене не читати".

Таким чином, обвинувачена-нотаріус ОСОБА_21, закресливши в текстах заяв слова, які не відносились до самої заяви, фактично виправила помилку в цих заявах, а тому в діях ОСОБА_3 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України.

Дії обвинувачених вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 190 КК України як придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) вчинене за попередньою змовою групою.

Обираючи обвинуваченим міру покарання, суд враховує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України вчинене ними в 2009 році, а санкція ч.2 ст. 190 передбачає найсуворіше покарання у вигляді позбавлення волі на строк до трьох років, а тому відповідно до п.3 ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, а тому відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягають звільненню від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 374 КПК України, суд,-

з а с у д и в :

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Звільнити ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_9 у пред'явленому обвинуваченні за ч.1 ст.358 КК України (в редакції КК України 2009 року) визнати невинуватою і виправдати.

Цивільний позов залишити без розгляду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги встановленого ст. 395 КПК України, якщо таку скаргу не буде подано.

На вирок може бути подана апеляція до апеляційного суду Львівської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Шевченківський районний суд м. Львова.

Суддя Д. Б. Глинська