Постанова № 62307348, 21.10.2016, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

21 жовтня 2016 р. № 820/5279/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Панченко О.В.

при секретарі судового засідання - Самігулліній К.В.

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1,

представник відповідача - Биковченко Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області про поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач - ОСОБА_3, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 2 наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12 лютого 2016 року №102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області";

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_3;

- визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 31.08.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.016 №332 о/с "по особовому складу", підписаний т.в.о. начальника, полковником поліції, І.В.Назаренко, в частині звільнення ОСОБА_3, поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області, з 13 вересня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої етапі 77 Закону України "Про Національну поліції";

- поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді поліцейського сектору реагування відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області з 13 вересня 2016 року;

- допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 вересня 2016 року до моменту поновлення на попередній посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Харківській області України № 23 о/с від 07.11.2015 року його призначено на посаду поліцейського Борівського відділення поліції (с. Борова) Ізюмського відділу поліції (м. Ізюм) Головного управління Національної поліції в Харківській області. Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Харківській області України № 45 о/с від 11.02.2016 року його призначено на посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління.

Національною поліцією України, 12.02.2016 року виданий наказ № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" . Також, 19.07.2016 року виданий наказ № 722 "Про створення атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській та затвердження їх персонального складу "

На підставі зазначених наказів, 31 серпня 2016 року позивачем пройдено атестацію, котру проведено атестаційною комісією № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області. За наслідками проведеного атестування, комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с позивача звільнено з поліції у запас Збройних Сил через службову невідповідність.

З рішенням атестаційної комісії позивач категорично не згоден та наказ № 332 о/с про звільнення з поліції вважає незаконним.

Так, позивача прийнято на службу в поліцію та присвоєне спеціальне звання - "старший сержант поліції". Підстав для атестування, як вважає позивач, не було, оскільки він вже був прийнятий на службу в поліцію. За таких підстав позивач вважає, що дії відповідача є протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а комісією внаслідок таких порушень законодавства висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених і встановлених фактах, а відтак підлягає скасуванню. Вказане слугувало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи, викладені у позовній заяві, та наполягав на задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції у Харківській області - заперечувала проти задоволення позову, у письмових запереченнях зазначила, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.49-53).

Представник відповідача - Атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції у Харківській області, у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений судом належним чином, в порядку передбаченому ст. ст. 33-35 Кодексу адміністративного судочинства України, що підтверджується повідомленням про вручення (а.с.43). Клопотань про відкладення розгляду справи або розгляд справи в порядку письмового провадження суду не надавав. Правом надати письмові пояснення або заперечення не скористався.

Суд, вивчивши доводи позову та заперечень на позов, заслухавши пояснення представників сторін, що прибули у судове засідання, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з наступних підстав та мотивів:

Судовим розглядом встановлено, підтверджується матеріалами справи, що позивач - ОСОБА_3, проходив службу в органах внутрішніх справ.

З 07.11.2015 року позивач працював на посаді поліцейського Борівського відділення поліції (с. Борова) Ізюмського відділу поліції (м. Ізюм) Головного управління Національної поліції в Харківській області. Має спеціальне звання - старший сержант поліції (а.с. 22).

11.02.2016 року наказом № 45 о/с т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області позивача призначено на посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління (а.с. 23).

На підставні наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області", позивачем пройдено атестацію31.08.2016 року, котру проведено атестаційною комісією № 19 ГУНП в Харківській області (а.с. 61-62).

За наслідками проведеного атестування, комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с позивача звільнено з поліції у запас Збройних Сил через службову невідповідність (а.с. 55).

Перевіряючи відповідність закону спірних дій та рішень відповідача, суд відмічає, що критерії правомірності рішень та діянь органів державної влади та управління викладені законодавцем в ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Як встановлено приписами ст. 19 Конституції України, відповідач - суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії та прийняті рішення.

Положеннями частини 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Приписами частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Як встановлено судом, наказами голови Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.20156 року № 102 та від 19.07.2016 № 722 відповідно до вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція) прийняте рішення про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та затверджено персональний склад атестаційних комісій (а.с.26-32).

За приписами п. 3 розділу ІV Інструкції, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідності до п. 10 розділу ІV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п. 15 цього розділу. Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд зауважує, що визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області рішення від 31.08.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Як зазначалось вище, частина 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкція, зокрема її пункт 3 розділу І визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. (Постанова ВСУ від 11березня 2014 року).

Судом встановлено, що за результатами тестування позивачем набрано 25 балів з тестування загальних навичок, 21 балів - професійне тестування. 31.08.2016 року з позивачем проведена співбесіда (а.с.61-64).

Як вбачається з протоколу ОП № 15.00027642.0045247 від 31.08.2016 року (а.с. 62-64), при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел. В протоколі визначено, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

За результатами голосування (за - 2, проти -1), комісія прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки - "низькі бали тестування, низький рівень теоретичних знань, на співбесіді на більшість питань по законодавству професійних процесах не відповів".

Разом з тим, з досліджених в судовому засіданні зазначених вище документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Так, безпосереднім керівником позивача надано позитивну оцінку щодо виконання професійних обов'язків старшого сержанта поліції ОСОБА_3, а саме зазначив, що старший сержант поліції ОСОБА_3 за період проходження служби зарекомендував себе позитивно, як дисциплінований, ініціативний, енергійний та вимогливий працівник. Свої функціональні обов'язки знає і сумлінно виконує. Завжди вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконання поставленого завдання.

У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують діяльність поліції. Своєчасно та якісно виконує вказівки керівництва. Сумлінно несе службу по охороні громадського порядку.

З 11 лютого 2016 року по теперішній час на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського ВП Ізюмського ВП ним здійснено 15 виїздів за заявами та повідомленнями громадян, з яких прийнято рішення згідно Закону України «Про звернення громадян» по 2-м матеріалам, З матеріали направлено до слідчого відділення Борівського ВП Ізюмського ВП для внесення відомостей до ЄРДР за ознаками ст. ст. 185 КК України (особу не встановлено). Протоколи про адміністративне правопорушення не складалися. Згідно наданих завдань здійснював перевірку осіб, які перебувають на профілактичних обліках (адміністративний нагляд, формально підпадаючі під адміністративний нагляд, розшукувані злочинці).

Порушень дисципліни та законності не допускає. За складом характеру спокійний, врівноважений. Професійно будує свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Користується авторитетом у колективі. На критику в свою адресу реагує правильно, робить належні висновки, здатний працювати над усуненням особистих недоліків.

У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинутий, табельною вогнепальною зброєю володіє добре. Зовнішній вигляд охайний, завжди дотримується встановлених правил носіння форми одягу. За місцем мешкання характеризується з позитивного боку, як добропорядна та чуйна людина. Одружений. Взаємостосунки в сім'ї теплі та доброзичливі. Державною мовою володіє добре. Згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до позивача заборони, передбачені ст.ст.2-3 Закону України "Про очищення влади", не застосовуються.

Факт набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички, не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Крім того, у вказаному вище протоколі атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

За таких підстав, суд доходить висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є необґрунтованим, правомірність якого не знайшла підтвердження під час судового розгляду.

Щодо посилань представника відповідача на дискреційність повноважень відповідача як підстави відмови у задоволенні позовних вимог, суд зазначає наступне.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: Кумпене і Мазере проти Румунії" від 17.12.2004 року, "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року, завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи державної влади.

Проте суд зазначає, що приймаючи рішення про скасування висновку суд діє у межах наданої йому компетенції, оскільки не визначається з обов'язком суб'єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям обґрунтованості, встановленим п. 3 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а отже підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Оскільки, судом визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії від 31.08.2016 року, про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області № 332 о/с від 13.09.2016 року, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Суд зауважує, що відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене вище суд приходить до висновку, що позовна вимога про поновлення ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді поліцейського сектору реагування відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області з 13 вересня 2016 року є такою, що підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, то суд також вважає її такою що підлягає задоволенню, оскільки, згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення Головного управління національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 2 наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12 лютого 2016 року №102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та визнання протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_3, суд звертає увагу на наступне.

На виконання наказів Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 та від 19.07.2016 року № 722 складено список поліцейських, які підлягають атестуванню, до якого включено - ОСОБА_3.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_3 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_3, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Окремо суд зазначає, що за висновком безпосереднього керівництва, старший сержант поліції ОСОБА_3 займаній посаді відповідає.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Враховуючи викладене, на думку суду, дії Головного управління національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 2 наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12 лютого 2016 року №102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації є протиправними.

Разом з тим, враховуючи, що позивач добровільно погодився на проходження атестації, та пройшов процедуру атестації, підстав для задоволення позовних вимог в цій частині немає.

У відповідності до ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, відповідачем під час розгляду справи не доведено правомірності прийнятого ним рішення за правилами, встановленими ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до ст. 11, 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що Україна є демократичною, правовою державою, у якій визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України; відповідно до Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (частина друга статті 3, частина друга статті 6, частини перша, друга статті 8 Конституції України).

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини перша, друга, четверта, шоста, сьома статті 43 Основного Закону України).

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац третій підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення від 29 січня 2008 року N 2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

При зазначених обставинах, суд вважає вимоги позивача такими, що підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 11, 12, 51, 71, ст. 158, ст. 159, ст. 160, ст. 161ст. 162, ст. 163, ст. 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області - задовольнити частково.

Скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 31.08.2016 року.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.016 №332 о/с "по особовому склад/', підписаний т.в.о. начальника, полковником поліції, І.В.Назаренко, в частині звільнення ОСОБА_3, поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області, з 13 вересня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області з 13 вересня 2016 року.

Стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 вересня 2016 року до моменту поновлення на попередній посаді.

Постанову в частині поновлення на посаді ОСОБА_3 та в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, звернути до негайного виконання.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили згідно з ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова чи ухвала суду не набрала законної сили.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду згідно з ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: шляхом подачі через Харківський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її проголошення (у разі застосування судом ч. 3, ст. 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, у разі повідомлення суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених ч.4 ст.167 цього Кодексу, про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду) апеляційної скарги з одночасним надсиланням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлений 26 жовтня 2016 року.

Суддя О.В. Панченко