Ухвала суду № 62283793, 18.10.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №640/14924/15-к Головуючий 1 інстанції Нев'ядомський Д. В.

Справа №11-кп/790/1971/16 Доповідач: Савенко М.Є.

Категорія: ч.2 ст.364-1 КК України

Ухвала

Іменем України

18 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - Савенка М.Є.,

суддів - Глініна Б.В., Гришина П.В.,

при секретарі - Корецькій М.І.,

за участю прокурора - Крестьянінової І.А.,

потерпілих - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

перекладача - ОСОБА_4,

захисників - ОСОБА_5, ОСОБА_6,

обвинуваченого - ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харковавід 26 травня 2016року відносно ОСОБА_7 Джіхата,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 Джіхат, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2/ОСОБА_8 Республіки, громадянин ОСОБА_9, одружений, має двох неповнолітніх дітей,раніше не судимий,мешкає за адресою: АДРЕСА_1, -

засуджено за ч.2 ст.364-1 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі,

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2(два) роки та покладанням обовязків передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат і речових доказів у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України та розвязані цивільні позови.

Згідно вироку, ОСОБА_7 Джіхат, згідно з наказом №1 від 19.10.2005 року, будучи засновником та обіймаючи посаду директора приватного підприємства «Слобода Тур», розташованого за адресою: місто Харків, провулок Слюсарний, 1/11,(ліцензія серії АБ №217275 Державної туристичної адміністрації України) а також, згідно з наказом № 3 від 01.02.2005 року, обіймаючи посаду директора ПП «ОСОБА_10 туризму», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Дарвіна, 21, (ліцензія серії АБ №217461 Державної туристичної адміністрації України), виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції та маючи відповідні повноваження, надавав громадянам комплекс туристичних послуг шляхом укладення агентських договорів з турагентами, які за дорученням і від імені туроператора, реалізовували туристичний продукт третім особам - туристам та здійснювали оплату вартості туру туроператору.

В ході здійснення такої діяльності, ОСОБА_7 Джіхат, зловживаючи своїми повноваженнями, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, в період з березня 2008 року по 06.06.2008р. отримував на розрахунковий рахунок підприємства ПП «Слобода Тур» №26002010403101 в Харківському відділенні ЗАТ «Альфа Банк» та №26004819348831 в АСУБ «Грант» відділення №19 внаслідок укладення договорів з надання туристичного продукту із туристичними фірмами та окремими туристами грошові кошти, і вводивши посадових осіб цих туристичних фірм та туристів в оману щодо цільового використання цих коштів щодо придбання конкретного туристичного продукту, використовував їх за власним розсудом у ході ведення господарської діяльності ПП «Слобода-тур», чим завдав істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам даних туристичних фірм та окремих громадян-туристів, що спричинило тяжкі наслідки, які у двісті пятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян в загальному розмірі 2541148грн. 12коп.

Так, ОСОБА_7 Джіхат надав вказівку співробітникам ПП «Слобода Тур» отримувати заявки від турагентів, підтверджувати їх бронювання на літній період 2008 року і приймати оплату за турпродукт на рахунок ПП «Слобода Тур» №26002010403101 в Харківському відділенні ЗАТ «Альфа-Банк» та №26004819348831 в АСУБ «Грант», відділення №19, видавати турагентам квитанції до прибуткових касових ордерів з відтиском печатки ПП «Слобода Тур» або ставити відмітку про оплату та розпис на документі - підтвердженні ПП «Слобода Тур» про бронювання послуг і передавати ці кошти йому. Після цього, ОСОБА_7 Джіхат використовував вказані кошти на власний розсуд у господарській діяльності ПП «Слобода Тур», оплаті боргів підприємства, що виникли внаслідок економічних особливостей туристичного бізнесу, фінансуванні поточних витрат підприємства, необхідних для його функціонування, бронюванні авіаквитків та оплаті туристичних продуктів одним туристам за кошти інших.

Таким чином, у період з 10 березня по 06 червня 2008 року ОСОБА_7 Джіхат отримав готівкою грошові кошти, які надійшли від ФОП ОСОБА_11 в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_12 3096грн., ОСОБА_10 4828грн., ОСОБА_13 - 4828 грн., ОСОБА_14 - 4171грн, ОСОБА_15 - 8517грн., ОСОБА_16 13150грн., ОСОБА_17 9225грн., ОСОБА_18 9226грн., ОСОБА_19 11929грн., ОСОБА_20 - 9200грн., ОСОБА_21 - 9136грн., Зінов`єва А.М. - 16028грн., ОСОБА_22 - 18453грн., ОСОБА_23 - 7089грн., ОСОБА_24 - 4876грн., ОСОБА_25 12700грн., ОСОБА_26 - 5020грн., ОСОБА_27 - 8517грн., ОСОБА_28 - 15520грн., ОСОБА_29 - 11160грн., ОСОБА_30 - 8434грн., ОСОБА_31 - 9486грн., ОСОБА_32 - 5353грн., ОСОБА_33 - 9777грн., ОСОБА_34 - 8434грн., ОСОБА_35 - 4870грн., ОСОБА_36 - 4871грн., ОСОБА_37 - 11332грн., ОСОБА_38 - 11520грн., ОСОБА_39 - 11520грн., ОСОБА_40 - 11520грн., ОСОБА_41- 8434грн., ОСОБА_42 - 21190грн., ОСОБА_43 - 8727грн., ОСОБА_44 - 11146грн., ОСОБА_45 - 11146грн., ОСОБА_46 - 7125грн., ОСОБА_47 - 11143грн., ОСОБА_11 - 4875грн., ОСОБА_48 - 6081грн., ОСОБА_49 - 7131грн., ОСОБА_50 - 5076грн., ОСОБА_51 - 5076грн., ОСОБА_52 - 7125грн., ОСОБА_53 2182грн. 96коп., а всього на загальну суму 400243грн. 96коп.

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ФОП ОСОБА_3 в якості оплати за комплекс туристичних послуг наступних громадян: ОСОБА_54 1455грн. 30коп., ОСОБА_55 1455грн. 30коп., ОСОБА_56 1455грн. 30коп., ОСОБА_57 2182грн. 96коп., ОСОБА_3 727грн. 65коп., ОСОБА_58 8221грн.20коп., ОСОБА_59 5646грн. 40коп., ОСОБА_60 7400грн. 10коп., ОСОБА_61 7400грн. 10коп. на загальну суму 35944грн. 31коп.

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ФОП ОСОБА_62 в якості оплати за комплекс туристичних послуг наступних громадян: ОСОБА_63 - 6477грн., ОСОБА_64 - 13240грн., ОСОБА_65 - 11947грн., ОСОБА_66 9792грн., ОСОБА_67 - 9792грн., ОСОБА_68 - 6191грн., ОСОБА_69 - 4927грн., ОСОБА_70 та ОСОБА_71 1455грн. 30коп., а всього на загальну суму 63821грн. 30коп.

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ФОП ОСОБА_72 в якості оплати за комплекс туристичних послуг наступних громадян ОСОБА_73 - 14828грн., ОСОБА_74 -10000грн., а всього на загальну суму 24828грн.

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента СПДФО ОСОБА_75 в якості оплати за комплекс туристичних послуг наступних громадян: ОСОБА_76 11044грн. 35коп., ОСОБА_77 11044грн. 35коп., ОСОБА_78 4643грн. 78коп., а всього на загальну суму 26732грн. 48коп.

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ПП «Паліссі Тревел» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_79 і ОСОБА_80, на суму 2910грн. 61коп.

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ФОП ОСОБА_1 в якості оплати за комплекс туристичних послуг наступних громадян: ОСОБА_81 10399грн. 52коп., ОСОБА_82 14866грн. 95коп., ОСОБА_83 12731грн. 20коп., на загальну суму 37997грн. 67коп.

Крім того, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ТОВ «Компанія ЄАС» в якості оплати за комплекс туристичних послуг наступних громадян ОСОБА_84 - 8178грн., ОСОБА_85 2327грн. 53коп., а всього на загальну суму 10505грн. 53коп.

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ФОП ОСОБА_86 в якості оплати за комплекс туристичних послуг наступних громадян ОСОБА_87 - 10532грн., ОСОБА_88 - 8221грн., ОСОБА_89 - 7155грн., а всього на загальну суму 25908грн. 00коп..

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента TOB «ТК Чудо Світу» в якості оплати за комплекс туристичних послуг наступних громадян ОСОБА_90 3262грн. 40коп., ОСОБА_91 4217грн. 30коп., а всього на загальну суму 8479грн. 70коп.

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ФОП ОСОБА_92 в якості оплати за комплекс туристичних послуг настугних громадян: ОСОБА_93 - 15505грн., ОСОБА_94 - 15505грн., а всього на загальну суму 31010грн..

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ТОВ «Домника» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадянці ОСОБА_95, на загальну суму 4477грн. 80коп.

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ФОП ОСОБА_96 в якості оплати за комплекс туристичних послуг наступних громадян: ОСОБА_96 7027грн. 50коп., ОСОБА_97 7027грн. 50коп., а всього на загальну суму 14055грн.

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ФОП ОСОБА_98 в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадянці ОСОБА_99, а всього на загальну суму 4888грн..

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ФОП ОСОБА_100 в якості оплати за комплекс туристичних послуг наступних громадян: ОСОБА_101 3437грн. 40коп., ОСОБА_102 2876грн. 60коп., ОСОБА_103 3437грн. 40коп., ОСОБА_104 2886грн. 60коп., ОСОБА_105 1876грн. 80коп., ОСОБА_106 5130грн. 60коп., ОСОБА_107 1978грн. 80коп., а всього на загальну суму 21634грн. 20коп..

Також, у вказаний період ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти, які надійшли від турагента ТОВ «ТА Всесвіт» в якості оплати за комплекс туристичних послуг наступних громадян: ОСОБА_108 5019грн. 70коп., ОСОБА_109 11549грн. 35коп., ОСОБА_110 - 7075грн., ОСОБА_111 6279грн. 88коп., надійшли від турагента СПДФО ОСОБА_112 в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадянина ОСОБА_113 на загальну суму 9256грн. 50коп..

Всього від вказаних туристичних фірм за придбання туристичних продуктів на виконання укладених договорів між ними та ПП «Слобода Тур», ОСОБА_7 Джіхат отримав готівкою грошові кошти на загальну суму 752616грн. 99коп.

Крім того, в період з 10.03.2008р. по 05.06.2008р. ОСОБА_7 Джіхат, отримав грошові кошти на розрахунковий рахунок підприємства ПП «Слобода Тур» №26002010403101 в Харківському відділенні ЗАТ «Альфа Банк»:

-від турагента ФОП ОСОБА_114В в якості оплати за комплекс-туристичних послуг громадянки ОСОБА_115 на загальну суму 7593грн. 90коп.,

-від турагента ТОВ «Агенство організації відпочинку - твій відпочинок» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_116, ОСОБА_117 і ОСОБА_118 на загальну суму 10271грн. 40коп.,

-від турагента СПДФО ОСОБА_75 в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадянина ОСОБА_119 на загальну суму 6578грн. 69коп.,

-від турагента ПП «Меридіан Дон» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_120 - 5885грн. 40коп., ОСОБА_121 7155грн. 30коп., ОСОБА_122 - 15110грн., ОСОБА_123 7945грн. 80коп., ОСОБА_124 5645грн. 70коп. і 11291грн. 40коп., ОСОБА_125 6140грн. 40коп., ОСОБА_126 7155грн. 30коп., ОСОБА_127 91980грн. 75коп., ОСОБА_128 9987грн. 70коп., ОСОБА_129 7201грн. 20коп., ОСОБА_130 6140грн. 40коп., ОСОБА_131 15651грн. 90коп., всього на загальну суму 108839грн. 10коп.;

-від турагента ПП «Світ-Typ» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_132 32731грн. 78коп., ОСОБА_133 30968грн. 32коп., всього на загальну суму 63700грн. 10коп.,

-від турагента ТОВ «Деліс» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_134 8185грн. 50коп., ОСОБА_135 3707грн. 70коп., всього на загальну суму 11893грн. 20коп.,

-від турагента ФОП ОСОБА_136 в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_137 і ОСОБА_138, всього на загальну суму 1455грн. 60коп.,

-від турагента ПП «Лікорн» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадянина ОСОБА_139В всього на загальну суму 14065грн. 80коп.,

-від турагента ТОВ «Фірми Колос» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_140 11602грн. 50коп., ОСОБА_141 10256грн. 10коп., а всього на загальну суму 21858грн. 60коп.,

- від турагента ФОП ОСОБА_142 в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_143 8812грн. 80коп., ОСОБА_144 7201грн. 20коп., ОСОБА_145 8812грн. 80коп., ОСОБА_146 7741грн. 80коп., всього на загальну суму 32568грн. 60коп.,

- від турагента ПП «Явір-2005» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_147 10967грн. 74коп., ОСОБА_148 6279грн. 88коп., всього на загальну суму 17247грн. 62коп.,

- від турагента ФОП ОСОБА_112 в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_149 7201грн. 20коп. гривень, ОСОБА_150 6471грн. 90коп., ОСОБА_151 7201грн. 20коп., ОСОБА_152 7741грн. 80коп., ОСОБА_153 741грн. 80коп. гривень, ОСОБА_154 10781грн. 40коп., ОСОБА_155 10781грн. 40коп., ОСОБА_156 8613грн. 90коп., всього на загальну суму 66534грн. 60коп.,

- від турагента ФОП ОСОБА_157 в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_158 - 2077грн., ОСОБА_159 8626грн. 37коп., ОСОБА_160 3637грн. 50коп., ОСОБА_161 3637грн. 50коп., ОСОБА_162 3637грн. 50коп., ОСОБА_163 5368грн. 95коп., ОСОБА_164 5368грн. 95коп., ОСОБА_165 5368грн. 95коп., ОСОБА_166 5368грн. 95коп., ОСОБА_167 3637грн. 50коп., всього на загальну суму 46729грн. 17коп.,

-від турагента ТОВ «Пріор-Тур» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_168 4926 грн. 60коп., ОСОБА_169 15973грн. 20коп., ОСОБА_170 5997грн. 60коп., ОСОБА_171 5997грн. 60коп., ОСОБА_172 4926грн. 60коп., ОСОБА_173 7374грн. 60коп., ОСОБА_174 - 9333грн., всього на загальну суму 54529грн. 20коп.,

- від турагента ПП «Тревел Холідей Плюс» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_175 4926грн. 60коп., ОСОБА_176 19614грн. 60коп., ОСОБА_177 12500грн. 10коп., ОСОБА_178 9108грн. 60коп., ОСОБА_179 5258грн. 10коп., ОСОБА_180 10582грн. 50коп., ОСОБА_181 11648грн. 40коп., ОСОБА_182 10582грн. 50коп., ОСОБА_183 6140грн. 40коп., ОСОБА_184 5125грн. 50коп., ОСОБА_185 5125грн. 50коп., ОСОБА_186 6140грн. 40коп., ОСОБА_187 8052грн. 90коп., ОСОБА_188 6329грн. 10коп., ОСОБА_188 7741грн. 80коп., ОСОБА_189 5997грн. 60коп., ОСОБА_190 11429грн. 10коп., ОСОБА_191 11429грн. 10коп., ОСОБА_192 11429грн. 10коп., ОСОБА_193 11429грн. 10коп., ОСОБА_194 11429грн. 10коп., ОСОБА_195 11429грн. 10коп., ОСОБА_196 12500грн. 10коп., ОСОБА_197 5997грн. 60коп., ОСОБА_198 і ОСОБА_199 10582грн. 50коп., ОСОБА_200 9480грн. 90коп., всього на загальну суму 242010грн. 30коп.,

- від турагента СПДФО ОСОБА_201 в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадянина ОСОБА_202, всього на загальну суму 3214грн.,

- від турагента ТОВ «Плеяди-Тур» в якості оплати за комплекс туристичних послуг для 73 громадян, всього на загальну суму 151703грн. 20коп.,

- від турагента ЗАТ «Харківтурист» в якості оплати за комплекс туристичних послуг для громадян ОСОБА_203 8616грн. 46коп., ОСОБА_204 6368грн. 05коп., всього на загальну суму 14984грн. 51коп.,

-від турагента ТОВ ТК «Чудо Світу»в якості оплати за комплекс туристичних послуг для громадян ОСОБА_205 6992грн. 10коп., ОСОБА_206 9144грн. 30коп., всього на загальну суму 16136грн. 40коп.,

-від турагента ТОВ «Кріс Райзен Україна» в якості оплати за комплекс туристичних послуг для громадянки ОСОБА_207, всього на загальну суму 6132грн. 92коп.,

- від турагента ТОВ «Піраміда Світу» в якості оплати за комплекс туристичних послуг для 120 громадян, всього на загальну суму 304865грн. 96коп.,

- від турагента ПП «Новий Континент» в якості оплати за комплекс туристичних послуг для громадян ОСОБА_208 6033грн. 30коп., ОСОБА_209 5625грн. 30коп., ОСОБА_210 3233грн. 40коп., ОСОБА_211 4697грн. 10коп., ОСОБА_212 3233грн. 40коп., ОСОБА_213 3233грн. 40коп., ОСОБА_214 4697грн. 10коп., ОСОБА_215 4697грн. 10коп., ОСОБА_216 4697грн. 10коп., ОСОБА_217 3233грн. 40коп., ОСОБА_218 3233грн. 40коп., ОСОБА_219 3233грн. 40коп., ОСОБА_220 1876грн. 80коп., ОСОБА_221 2682грн. 60коп., ОСОБА_222 2682грн. 60коп. на загальну суму 56089грн. 40коп.,

- від турагента ТОВ «Топ Тур» в якості оплати за комплекс туристичних послуг для 90 громадян на загальну суму еквівалентну 44337дол. США, що за курсом НБУ складає 221685грн.,

- від турагента ПП «Пан Терра» в якості оплати за комплекс туристичних послуг для громадян ОСОБА_223 8088грн. 60коп., ОСОБА_85 9067грн. 80коп., ОСОБА_224 9394грн. 20коп., ОСОБА_225 6767грн. 70коп., ОСОБА_226 8843грн. 40коп., ОСОБА_227 8190грн. 60коп., ОСОБА_228 8190грн. 60коп., ОСОБА_229 6114грн. 90коп., ОСОБА_230 6114 грн. 90коп., ОСОБА_231 9067грн. 80коп., ОСОБА_232 8189грн. 80коп., ОСОБА_233 8185грн. 50коп., всього на загальну суму 96215грн. 80коп.,

- від турагента ТОВ «Бест Тур» в якості оплати за комплекс туристичних послуг для громадянки ОСОБА_234, всього на загальну суму 5163грн. 02коп.,

- від турагента ФОП ОСОБА_235 в якості оплати за комплекс туристичних послуг для громадян ОСОБА_236 7915грн. 20коп., ОСОБА_237 7915грн. 20коп., всього на загальну суму 15830грн. 40коп.,

- від турагента ПП «Ас Тур» в якості оплати за комплекс туристичних послуг для громадян ОСОБА_238 11276грн. 10коп., ОСОБА_239 8812грн. 80коп., ОСОБА_240 8812грн. 80коп., ОСОБА_241 10276грн. 10коп., всього на загальну суму 40177грн. 80коп.,

- від турагента ФОП ОСОБА_242 в якості оплати за комплекс туристичних послуг для громадян ОСОБА_243 - 5967грн., ОСОБА_244 7741грн. 80коп., ОСОБА_245 4329грн. 10коп., ОСОБА_246 4926грн. 60коп., ОСОБА_247 5997грн. 60коп., ОСОБА_248 4926грн. 60коп., ОСОБА_249 10781грн. 40коп., ОСОБА_250 7741грн. 80коп., ОСОБА_251 7741грн. 80коп., ОСОБА_252 4741грн. 80коп., ОСОБА_242 4926грн. 60коп., всього на загальну суму 74822грн. 10коп.,

- від турагента ТОВ «ТА Всесвіт» в якості оплати за комплекс туристичних послуг для громадянки ОСОБА_253, всього на загальну суму 10992грн. 23коп., отриманими на розрахунковий рахунок підприємства ПП «Слобода Тур» у відділенні №19 АСУБ «Грант» №26004819348831;

- від турагента ПП «Між Полюсами» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_254 4926грн. 60коп., ОСОБА_255 8812грн. 80коп., ОСОБА_256 7889грн. 70коп., ОСОБА_257 7118грн. 80коп., ОСОБА_258 9118грн. 80коп., ОСОБА_259 7721грн. 40коп., всього на загальну суму 47588грн. 10коп.,

- від турагента ТОВ «Авіоніка Авіатур» в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_260 7326грн. 04коп., ОСОБА_261 7487грн. 20коп., всього на загальну суму 17813грн. 24коп.,

- від турагента ФОП ОСОБА_262 в якості оплати за комплекс туристичних послуг громадян ОСОБА_263 5163грн. 02коп., ОСОБА_264 3914грн. 88коп., ОСОБА_265 11643грн. 30коп., ОСОБА_266 16615грн. 71коп., ОСОБА_267 94334грн. 51коп., ОСОБА_268 12873грн. 26коп., всього на загальну суму 59644грн. 68коп.

Всього від вказаних туристичних фірм за придбання туристичних продуктів на виконання укладених договорів між ними та ПП «Слобода Тур», ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти на розрахунковий рахунок підприємства ПП «Слобода Тур» №26002010403101 в Харківському відділенні ЗАТ «Альфа Банк » на загальну суму 1837922грн. 41коп..

Крім того, на виконання укладеного договору між ОСОБА_269 ПП «Академія Туризму» ОСОБА_7 Джіхат отримав від громадянина ОСОБА_269 в якості оплати за турпродукт в ОСОБА_9 готівкові грошові кошти в сумі 11717грн.

Таким чином, за вказаний період часу ОСОБА_7 Джіхат отримав грошові кошти юридичних та фізичних осіб у сумі 2602256грн. 40коп., які, ввівши потерпілих в оману щодо їх цільового спрямування на оплату конкретного придбаного туристичного продукту, використовував на власний розсуд у господарській діяльності ПП «Слобода Тур», оплаті боргів підприємства, що виникли внаслідок економічних особливостей туристичного бізнесу, фінансуванні поточних витрат підприємства, необхідних для його функціонування, бронюванні авіаквитків та оплаті туристичних продуктів одним туристам за рахунок інших.

Такі злочинні дії ОСОБА_7 Джіхат завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам громадян, інтересам юридичних осіб, та спричинили тяжкі наслідки, що виразилися у завданні цим особам шкоди, яка у двісті пятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Прокурор у поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини звертає увагу на те, що зловживання службовим становищем, як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна, а це свідчить про помилковість кваліфікації за ст.364-1 КК України. Крім того, апелянт посилається на ст.576 КПК України, як на підставу того, що закон не дозволяє перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.5 ст.191 КК України. На підставі наведеного прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий яким визнати ОСОБА_7 Джіхата винним за ч.5 ст.191 КК України і призначити йому за цією нормою 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративно-розпорядчі посади у сфері туризму строком на 3 роки та конфіскацією майна.

Захисники у своїх письмових запереченнях спростовують апеляційні доводи прокурора, посилаючись на правові висновки Верховного Суду України, і просять залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, зясувавши позицію обвинуваченого, захисників та потерпылих, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку, на підставі досліджених у суді доказах.

Оскільки жоден з учасників не оскаржує встановлені фактичні дані то апеляційна інстанція, відповідно до вищенаведеної норми перевіряє вирок лише в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

У п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» відмічається, що у ст.191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Субєктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч.2 ст.191 КК України) може бути лише службова особа. Вирішуючи питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в п.п.1 і 2 примітки до ст. 364 КК України.

З урахуванням того, що відповідно до ч.1 ст.458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи є обовязковим для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, згідно правової позиції наведеній у постанові Верховного Суд України 5-48к-13 від 23.01.2014р. розмежування розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем (ст.191 КК України) від зловживання службовим становищем, вчиненим в інтересах третіх осіб із заподіянням істотної шкоди або тяжких наслідків юридичній особі (ст.364 КК України), здійснюється за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини.

Зокрема за ст.364 КК України шкода може полягати як у прямих матеріальних збитках, так і в упущеній вигоді; злочин може вчинятися як шляхом активної поведінки, так і бездіяльності; форма вини при вчиненні цього злочину може бути як умисна, так і необережна щодо наслідків; майнова вигода винною особою отримується не внаслідок незаконного вилучення та безоплатного обернення на користь третіх осіб майна, а за рахунок незаконного використання майна, тимчасового його вилучення, приховування раніше заподіяних збитків тощо. Також зловживання службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, виступає способом розкрадання чужого майна, а при зловживанні службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст.364 КК України, службова особа не розкрадає чуже майно, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду із свого службового становища, заподіює власникові майнову шкоду.

Таким чином, можна зробити висновок, що основні відмінності полягають в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого ст.364 КК України, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику при відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна, в тому числі в формі розтрати шляхом зловживання службовим становищем, зокрема за відсутності безоплатності (коли здійснюється оплатна реалізація майна, в тому числі в певних випадках за зниженими цінами), безповоротності вилучення (коли майно не витрачено та існує можливість його повернення або коли має місце його тимчасове запозичення) тощо.

Слід зазначити, що Верховний Суд України раніше висловив правовий висновок про ознаки відмінності між аналізованими видами злочинів, повязаних із зловживанням службовим становищем. У цьому висновку Верховний Суд України, з поміж іншого, зазначив, що у тому разі, коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за ст.191 КК України. Якщо ж службове зловживання не супроводжується розкраданням чужого майна (в будь-якій формі), не повязується з протиправним вилученням та безоплатним оберненням його у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією ст.364 КК України (справа № 5-27кс12).

Доповнення КК України ст.364-1, за переконанням суду, не може вважатися криміналізацією зловживання повноваженнями. Підставою для такого висновку колегії суддів є те, що у кримінальному законодавстві до моменту відповідних змін вже існували схожі за родовими ознаками норми, які дозволяли притягати до відповідальності осіб, що вчинили діяння з ознаками складу злочину «зловживання повноваженнями». З урахуванням цього слід прийти до висновку, що запровадження окремої кримінально-правової заборони у КК України зумовлює необхідність застосування Закону від 11.06.2009 р. №1508-VI до діянь, які були вчинені до 5 січня 2011 року, з огляду на те, що фактично цей Закон помякшив відповідальність.

Згідно правового висновку наведеного у постанові Верховного Суду України 5-33кс13 від 03.10.2013р., ст.364-1 КК України законодавець визначив відповідальність спеціального субєкта службової особи юридичної особи приватного права, яка, порівняно із відповідальністю, передбаченою ч.2 ст.364 КК України (в ред. Закону від 15.04.2008р.), за якою обвинувачений ОСОБА_7 Джіхат вчиняв злочин, є більш мякою, отже поліпшує становище обвинуваченого. Враховуючи зазначене, відповідно до положень ст.5 КК України, в аналогічних справах має застосовуватися новий закон про кримінальну відповідальність, тобто ст.364-1 КК України.

На підставі вищенаведеного колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.364-1 КК України, як зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

З приводу дотримання районним судом процесуального законодавства при зміні кваліфікації то колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, аналіз ст.576 КПК України та ст.14 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року дозволяє констатувати що більшість положень обох статей є аналогічними, правильно імплементованими та спрямовані на дотримання основоположних прав і свобод виданої особи. Проте у ст.576 КПК України, на думку колегії суддів, законодавцем упущено доволі важливе правило, яке прямо закріплено у ч.3 ст.14 Конвенції.

Отже у зазначеній нормі зазначено, що кваліфікація правопорушення, у звязку з яким предявляється обвинувачення, змінюється в ході розгляду справи, видана особа може переслідуватися або засуджуватися, тільки коли кваліфікуючі ознаки нового складу правопорушення свідчать про те, що це правопорушення є таким, що тягне видачу.

Звідси, виходячи з принципу верховенства права, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не допустив порушення процесуального закону при перекваліфікації дій обвинуваченого, а тлумачити ч.1 ст.576 КПК України слід з урахуванням ч.3 ст.14 вищевказаної Конвенції.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апелянта спростовуються вищевикладеними висновками, а тому в задоволенні апеляції слід відмовити.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харковавід 26.05.2016р. відносно ОСОБА_7 Джіхата без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді