Ухвала суду № 62283439, 26.10.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гломб Ю.О.

Суддя-доповідач:Жизневська А.В.

УХВАЛА

іменем України

"26" жовтня 2016 р. Справа № 817/576/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Жизневської А.В.

суддів: Котік Т.С.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря судового засідання Єрикалової О.О.,

представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "05" серпня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення ,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 5 серпня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області, оформлене протоколом від 24.02.2016 року ОП№15.00003741.0019982, згідно якого ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 10.03.2016 №34 о/с в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік) за п.5 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_3, інспектора Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Поновлено капітана поліції ОСОБА_3 з 11.03.2016 на службі в поліції на посаді інспектора Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 28917 грн. (двадцять вісім тисяч дев'ятсот сімнадцять грн.).

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення капітана поліції ОСОБА_3 з 11.03.2016 на службі в поліції на посаді інспектора Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині стягнення на користь ОСОБА_3 з Головного управління Національної поліції в Рівненській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5670 грн. (п'ять тисяч шістсот сімдесят грн.)

Апелянт в апеляційній скарзі просить скасувати вказану постанову та прийняти нову про відмову у задоволенні позову.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2000 року. Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_3 звільнено з 06.11.2015 у запас Збройних Сил за п.64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на службу в іншу установу) за наказом №350 о/с від 06.11.2016 року (а.сп.57-62).

07.11.2015 відповідно до наказу від 07.11.2015 №17 о/с Головного управління Національної поліції в Рівненській області ОСОБА_3 було призначено на посаду інспектора Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання капітан поліції (а.с.39).

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області, створити в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області атестаційні комісії (а.с.45).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області (5 осіб) прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та його звільнення зі служби через службову невідповідність, що оформлено протоколом ОП №15.00003741.0019982 від 24.02.2016 року (а.с.11).

Не погодившись з висновками комісії, ОСОБА_3 оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3. Однак, комісія встановила, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та загальні здібності, навички, тому подана скарга розгляду не підлягає, що оформлено протокол ОП №15.00004496.0019982 від 04.03.2016 (а.с.12).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 10.03.2016 №34 о/с капітана поліції ОСОБА_3, поліцейського Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області, звільнено у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 24.02.2016 (а.с.40).

Не погодившись з таким рішенням та звільненням ОСОБА_3 оскаржив їх до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що висновок атестаційної комісії №6 від 24.02.2016 про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді, про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним та необґрунтованим і не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції, оскільки в порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості прийнятих заліків з його службової підготовки, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає ОСОБА_3 До уваги взято лише результати його тестування на знання законодавчої бази та загальні здібності і навички. Крім того, ОСОБА_3 наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області був прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання капітан поліції, тому питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

В ході розгляду справи встановлено, що за наказом №17о/с від 07.11.2015 ОСОБА_3 був прийнятий на службу в поліцію на посаду поліцейського Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання капітан поліції.

Зі змісту атестаційного листа від 29.01.2016 вбачається, що за час служби в посаді інспектора Сарненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області капітан поліції ОСОБА_3 зарекомендував себе добре. Має достатній рівень досвіду та професійної майстерності для належного виконання покладених на нього обов'язків. На належному рівні обізнаний з нормативними документами та правовими актами, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ України, постійно підвищує свій загальноосвітній рівень та професійну майстерність в системі службової підготовки. Свою роботу планує, раціонально використовує робочий час. При вирішенні службових завдань не рахується з особистим часом. Свої функціональні обов'язки виконує, у стосунках з колегами по службі та громадянами поводить себе належним чином. За час роботи на посаді ним особисто виявлено та задокументовано 10 порушень ПДР, з них 2 випадки за керування транспортними засобами в стані алкогольного сп'яніння. За характером капітан поліції ОСОБА_3 спокійний, врівноважений, комунікабельний, товариський. Має достатню фізичну підготовленість, на належному рівні володіє табельною вогнепальною зброєю. У повсякденній практичній діяльності дотримується законності. Державною мовою володіє вільно, постійно користується нею в повсякденній службовій діяльності. Розуміє значимість своєї роботи і сумлінно до неї ставиться. Відданий справі служіння українському народу.

За висновком безпосереднього керівника - начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області підполковника поліції Харитонова І.М., капітан поліції ОСОБА_3 займаній посаді відповідає (а.с.8).

Як встановлено з довідки УКЗ Головного управління Національної поліції України в Рівненській області від 29.01.2016 ОСОБА_3 за період служби має 3 заохочення та 6 дисциплінарних стягнень. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні (а.с.56).

Відсутність діючих дисциплінарних стягнень також підтверджується довідкою Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області №3433/205/03-2016 від 16.03.2016 року (а.с.10).

При розгляді справи суд першої інстанції з'ясував, що згідно висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" №8404/17-14-17-14 від 29.10.2015 (а.с.64-66), за результатами перевірки з урахуванням отриманої інформації та письмових пояснень ОСОБА_3 та підтвердних документів встановлено, що ОСОБА_3 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого (набутих) ним за час перебування па посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_3 За результатами перевірки з урахуванням письмових пояснень ОСОБА_3 та підтвердних документів також встановлено, що вартість майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого (набутих) ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_3 із законних джерел. За даними Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" наданих відповідачем до матеріалів справи, у реєстрі відомості щодо ОСОБА_3 відсутні (а.с.63).

В ході розгляду справи судом встановлено, що присягу поліцейського позивач не складав, посадова інструкція інспектора Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області не розроблена і не затверджена в установленому порядку, жоден документ, який би визначав коло обов'язків поліцейського до його відома не доводився.

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації комісією досліджувався лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел. Інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала. Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

При розгляді справи встановлено, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань. Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Відповідачем 1 не вказано, які ж саме причини чи мотиви стали підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді. Він посилається те, що в даному випадку мова йде про дискреційні повноваження членів атестаційних комісій "на власний розсуд" оцінювати всі критерії, які підлягають оцінці та за результатами оцінки "на власний розсуд" індивідуально голосувати за те чи інше рішення.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію", який був опублікований 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 (окрім окремих положень).

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

З аналізу вказаних норм слідує, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

В ході розгляду справи з'ясовано, що позивач наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області був прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання капітан поліції. Таке свідчить про те, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських вирішувалося у момент видання наказу про прийняття на службу.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст. 56 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Як вже зазначалось, в силу приписів статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивача звільнено з поліції через "службову невідповідність". Проте, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

У справі, що розглядалась, позивач пропрацював на посаді поліцейського Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалося.

Зі змісту пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що при вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Представником відповідача 1 не надано суду відомостей про те, які з повноважень, що передбачені Законом України "Про національну поліцію" для прийняття працівників міліції на службу до поліції, Міністерство внутрішніх справ України використало по відношенню до позивача.

У той же час, з наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області встановлено, що позивача призначено на посаду інспектора Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання капітана поліції.

Дослідивши представлені докази, суд першої інстанції встановив, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Відповідно до п.п. 10-12, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що у протоколі не зазначено перелік запитань до позивача та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Крім того, посадова інструкція інспектора Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області не розроблялася, службова характеристика та висновок безпосереднього керівника позивача позитивні, діючих стягнень немає, згідно з протоколом (відомостями) прийняття заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_3 отримав задовільні оцінки із функціональної, тактико-спеціальної, загально-профільної, вогневої та фізичної підготовки (а.с.55), результати тестування позивача складають 35 балів з 60 можливих за тестування загальних здібностей та навичок та 20 бали з 60 можливих за тестом на знання законодавчої бази.

Письмові докази не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, хоча під час проходження служби мав як стягнення, так і заохочення.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що фактичні обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновків атестаційної комісії. У атестаційному листі і інших поданих документах, що були предметом дослідження комісії, позивач характеризується позитивно, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків. При цьому, власне рівень результатів атестування теоретичної та практичної підготовленості поліцейського, як самостійна підстава не може слугувати для висновку про службову невідповідність поліцейського та бути підставою для звільнення поліцейського на підставі частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

З огляду на викладене, суд дійшов вірного висновку, що висновок атестаційної комісії №6 від 24.02.2016 щодо ОСОБА_3 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним та необґрунтованим і не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

За вказаних обставин звільнення позивача з поліції через службову невідповідність за частиною 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" проведено незаконно.

Вказані висновки суду першої інстанції узгоджуються і з правовою позицією, викладеною у постанові Пленуму ВАСУ №11 від 29.09.2016 року.

Суд першої інстанції вірно визнав безпідставними посилання відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України.

Виходячи з викладеного, суд дійшов вірного про протиправність рішення атестаційної комісії №6 від 24.02.2016 та наказу про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність), наявність підстав для скасування рішення та наказу і поновлення на службі позивача на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд вірно зазначив, що визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 №100 (далі-Порядок).

У відповідності до приписів ст.235 Кодексу законів про працю України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

У статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що негайно виконуються постанови суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Довідка відповідача №673/29/03-2016 від 25.04.2016 про середньоденний розмір заробітної плати позивача суд вірно не прийняв до уваги, оскільки він визначений за календарний день (а.с.42).

Пунктом 8 зазначеного Порядку передбачено визначення у даному випадку розміру середньоденної заробітної плати за робочий день. За два останні місяці, які передували звільненню (січень та лютий 2016 року) кількість робочих днів становила відповідно 19 та 21. Тому середньоденний заробіток позивача становить 283,50 грн. ((5670 х 2) : (19 + 21)).

Суд встановив, що вимушений прогул позивача стався у період з 11 березня 2016 року по день постановляння даного судового рішення 05 серпня 2016 року.

При розгляді справи встановлено, що кількість робочих днів вимушеного прогулу становить у березні 16, у квітні 21, у травні 19, у червні 19, в липні 22 у серпні 5 - разом 102 робочих днів, до стягнення за час вимушеного прогулу підлягає середній заробіток у сумі 28917грн.

Головне управління Національної поліції в Рівненській області, у відповідності до ч.2 ст. 71 КАС України не довело правомірності прийнятих ним рішень та не надало доказів на спростування вищевикладеного.

Судом належним чином встановлено обставини справи, надано їм відповідну правову оцінку та зроблено обґрунтований висновок про наявність підстав для задоволення позову.

Постанову прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстави для її скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "05" серпня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.В. Жизневська

судді: Т.С. Котік

І.Г. Охрімчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "27" жовтня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачам: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.М.Хвильового,2,м.Рівне,33028

Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області

4-третій особі: - ,