Постанова № 62258117, 26.10.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/624/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді -Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2016 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому, після уточнення позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 28 березня 2016 року № 58о/с у частині звільнення ОСОБА_2; поновити ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого відділення спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; зобов`язати Головне управління Національної поліції в Миколаївській області виплатити ОСОБА_2 грошову компенсацію у розмірі середнього грошового заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з дати звільнення 28 березня 2016 року до фактичного по оновлення на роботі (службі) на посаді старшого оперуповноваженого відділення спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області судові витрати на користь ОСОБА_2; стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області витрати на правову допомогу (послуги адвоката) на користь ОСОБА_2

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що, на думку позивача, підстав для проведення атестування передбачених Законом України "Про Національну поліцію" немає. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача. Позивач сумлінно ставиться до своїх обов'язків, тому наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 травня 2016 року клопотання відповідача про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національної поліції України та клопотання про залучення до участі у справі в якості другого відповідача голову атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та голову апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 залишено без задоволення. Залучено до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Атестаційну комісію №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Апеляційну атестаційну комісію Південного регіону №3.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 28 березня 2016 року № 58 о/с в частині звільнення ОСОБА_2. Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого відділення спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 19.03.2016 року по 13.06.2016 року у сумі 8542,56 гривень (вісім тисяч п'ятсот сорок дві гривні 56 коп.) (3778,44 грн. - за один місяц, решта - 4764,12 грн.). Постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого відділення спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 3778,44 гривень (три тисячі сімсот сімдесят вісім гривень 44 коп.) підлягає негайному виконанню. Присуджено на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 551,20 грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривня 20 коп.), сплачений квитанцією № 0.0.539794666.1 від 19.04.2016 року за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Не погоджуючись з таким рішенням, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області надали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити; судові витрати у вигляді надмірно сплаченого судового збору у сумі 551,21 грн. повернути позивачеві з Державного бюджету.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 34-39 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2009 року.

Наказом Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області № 6 о/с від 07.11.2015 року " По особовому складу" відповідно до п.п. 9,12 розділу ХІ Закону України " Про національну поліцію " призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 по відділенню спеціальної поліції: ОСОБА_2, який мав спеціальне звання старший лейтенант міліції, старшим оперуповноваженим відділення спеціальної поліції, присвоїв йому спеціальне звання старший лейтенант поліції.

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року Головним Управлінням в Миколаївській області було видано наказ № 52 від 01.02.2016 " Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області" на підставі ст.57 Закону України " Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

Позивача наказом від 07.11.2015 року призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580, але відповідач не зазначає, цих підстав.

10.03.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України " Про очищення влади", інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія № 5 прийняла рішення " 4", що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Витяг з додатку №1 до Протоколу засідання атестаційної комісії свідчить, що у позивач не орієнтується в законодавстві, не готовий до змін, не розуміє для чого потрібна реформа.

Позивач згідно протоколу атестаційної комісії по тестуванню загальних навичок отримав 23/60 бали , по професійному тестуванню - 28/60 балів.

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як грамотного та підготовленого співробітника, нормативні документи знає, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів, показники службової діяльності добрі.

Довідка про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень свідчить, що діючі дисциплінарні стягнення відсутні у позивача, за час проходження служби має 2 заохочення та 1 дисциплінарне стягнення.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України " Про очищення влади" свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 58 о/с від 28.03.2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції позивача.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивача звільнено з посади через службову невідповідність, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому суд дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного. Суд першої інстанції вважав, що рішення Комісії про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, протиправним та не може бути підставою для звільнення позивача з поліції. Також, судом було зазначено, що для призначення позивачу атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність також не було жодної підстави, оскільки немає жодного факту порушення ним службової дисципліни, невиконання службових обов'язків або іншої неналежної поведінки на займаної посаді.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх помилковими з огляду на наступне.

Відповідно до ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" (далі Закон) атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Пунктом 1 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція) наказ МВС від 17 листопада 2015 року за №1465 передбачено, що ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п.3 Інструкції).

Отже, враховуючи, що проведення атестації прямо передбачено як положеннями Закону (ст.57), так і Інструкцією, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції (а.с.161) щодо незаконності проведення атестації відносно позивача, який прийнятий на службу до Національної поліції, необґрунтованим.

Висновки суду першої інстанції з приводу того, що ні п.9-12 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, ні статтею 57 Закону не передбачено проведення атестації усіх без виключень працівників поліції, які призначені до поліції за переводом з органів внутрішніх справ, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не узгоджуються зі змістом ст.57 Закону, зокрема, з її ч.2, в якій визначено мету проведення атестування поліцейських.

Крім того, колегія суддів зазначає, що позивач добровільно пройшов атестацію, а протилежні висновки суду першої інстанції з огляду на зміст п.6 наказу начальника ГУНП від 01 лютого 2016 року за №52 є безпідставними, оскільки тим же п.6 вказаного наказу передбачено складання керівниками структурних (галузевих) підрозділів списків осіб, які підлягають атестації та забезпечити їх прибуття до атестаційних комісій, тобто не всіх працівників поліції загалом, а лише тих, які підлягають атестації та, зокрема, вчинили певні дії (реєстрація на сайті, тощо) для проведення атестації та виявили бажання.

Окрім іншого, колегія суддів зазначає, що Законом встановлено, що Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно п.9 розділу ХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону позивача прийнято на службу до поліції.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їх наказами.

Інструкцією визначено порядок створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно розділу ІІ Інструкції створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Згідно п.14 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Відповідно до п.10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно п.16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до вимог п.15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Так, відносно позивача був складений атестаційний лист, в розділі ІІІ "Результати тестування", якого зазначено результат тестування загальних навичок - 23/60 балів, професійне тестування - 28/60 балів.

Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади, інформація з відкритих джерел.

Також, в протоколі зазначено, що «членами атестаційної комісії №5 були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Крім того, матеріали справи містять Довідку результатів складання заліків з професійної підготовки, з якої вбачається оцінка за всіма дисциплінами, які здавав позивач - задовільно.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Комісія прийняла рішення (одноголосно): 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при проведенні атестації відносно позивача Комісія враховувала усі зазначені показники його службової діяльності, набрані бали при тестуванні (які були нижчими ніж мінімальні), і за результатами оцінки вказаних складових реалізувала надані їй дискреційні повноваження, прийнявши у встановлений законодавством спосіб відповідне рішення.

Колегія суддів зазначає, що прийняття відповідного рішення, зокрема про те, що особа займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, належить, перш за все, до сфери повноважень Комісії як органу, який безпосередньо дає оцінку працівнику поліції. При цьому в ході розгляду справи колегією суддів не було встановлено неповноти розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на позивача, чи порушення порядку прийняття Комісією спірного рішення.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 28 березня 2016 року № 58о/с у частині звільнення ОСОБА_2; поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого відділення спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; зобов`язання Головне управління Національної поліції в Миколаївській області виплатити ОСОБА_2 грошову компенсацію у розмірі середнього грошового заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з дати звільнення 28 березня 2016 року до фактичного по оновлення на роботі (службі) на посаді старшого оперуповноваженого відділення спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області судові витрати на користь ОСОБА_2; стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області витрати на правову допомогу (послуги адвоката) на користь ОСОБА_2 є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені постанови припустився порушень норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим судове рішення підлягає скасуванню з постановленням по справі нової постанови про відмову в задоволені позовних вимог.

Відповідно до ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року - скасувати.

Ухвалити по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів. Особи, які брали участь у справі, однак не були присутні у судовому засіданні апеляційної інстанції, мають право подати касаційну скаргу протягом 20 днів з дня отримання копії ухвали.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик