Постанова № 62247100, 25.10.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2016 року № 813/969/16

Львівський окружний адміністративний суд,

у складі:

головуючого-судді Ланкевича А.З.,

судді Гавдика З.В.,

судді Мартинюка В.Я.,

секретар судового засідання Фуртак А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України та Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, -

в с т а н о в и в:

У провадженні суду перебуває справа, в якій позивач, з урахуванням заяв про зміну позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.00002476.0017373 від 05.02.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України №226 о/с від 08.04.2016 року про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 07.11.2015 року наказом Голови Національної поліції України №58 о/с позивач призначений на посаду начальника управління по Другому територіальному управлінню (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування. Однак, у січні 2016 року з невідомих йому підстав був залучений для проходження чергового атестування поліцейських. За результатами проведеного атестування Центральною атестаційною комісією Національної поліції України прийнято рішення (висновок), оформлене протоколом ОП №15.00002476.0017373 від 05.02.2016 року, про те, що позивач «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». З таким рішенням (висновком) позивач не погоджується, вважає його протиправним. Вказане мотивує тим, що атестування його як працівника поліції призначене за відсутності правових підстав, визначених чинним законодавством, та з порушенням періодичності залучення поліцейського до атестування. Що стосується процедури атестування, то зазначив, що така була проведена з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, та Закону України «Про Національну поліцію». Водночас, вважає, що атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність його займаній посаді, упереджено розглянула атестаційний лист та рекомендувала звільнити зі служби в поліції через службову невідповідність. Звернув увагу, що згідно з атестаційним листом він позитивно характеризується, має достатній професійний рівень, та, на думку безпосереднього керівництва, відповідає займаній посаді. До всього, додав, що звільнення особи як такої, що не відповідає займаній посаді, можливе лише у разі наявності обставин, визначених пунктом 2 частини 1 статті 40 КЗпП України, а саме - систематичне невиконання працівником без поважних причин обов'язків. На підставі оскаржуваного рішення (висновку) від 05.02.2016 року, Національною поліцією України видано спірний наказ №226 о/с від 08.04.2016 року про звільнення позивача. З даним звільненням останній не погоджується, вважає його передчасним та незаконним. В обґрунтування наведеного, вказав, що згідно з положеннями статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом. Однак, станом на момент видання оскаржуваного наказу, Дисциплінарного статуту Національної поліції України затверджено не було. Крім того, зазначив, що наказ про звільнення прийнятий у період тимчасової непрацездатності позивача, що суперечить частині 3 статті 40 КЗпП України. З огляду на вищевикладене, вважає, що його звільнення було протиправним та таким, що вчинене з грубим порушенням вимог чинного законодавства України, а тому, беручи до уваги вищенаведене, просить позов задовольнити у повному обсязі.

Від відповідача, Національної поліції України, надійшло заперечення, в якому посилається на те, що атестування позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». За результатами пройденого тестування позивач отримав такі бали: знання законодавчої бази (професійний тест) - 37 з 60, загальні здібності та навички - 31 з 60. Окрім того, Центральною атестаційною комісією у складі 5 осіб було проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлені протоколом ОП №15.00002476.0017373 від 05.02.2016 року. Під час проведення співбесіди комісією досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет. На підставі зібраних відомостей у сукупності Центральна атестаційна комісія дійшла наступних висновків: не достатньо мотивований, не досить добре орієнтується в законодавстві, не викликає довіри у комісії, не прагне змін, не вміє працювати над помилками, не здатний працювати над собою, не здатний працювати чесно + результати поліграфу. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення наявних документів, атестаційною комісією прийнято рішення більшістю голосів, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що, в свою чергу, відповідає підпункту 4 пункту 15 розділу IV Інструкції. Звернув увагу, що у складі комісії були відсутні особи, які могли не об'єктивно та упереджено прийняти рішення, оскільки позивач не скористався правом перед проведенням співбесіди заявити відвід голові та членам атестаційної комісії у зв'язку з наявністю обставин, що викликають сумнів у їх безсторонності. Викладене свідчить про те, що атестування ОСОБА_1 проведено у межах наданих Центральній атестаційній комісії повноважень та у спосіб, який передбачений вимогами Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465. До того ж, на думку Національної поліції України, позивачем не надано суду належних і допустимих доказів на підтвердження та обґрунтування викладених у позовній заяві обставин, як і не надано доказів на підтвердження порушення його прав. У підсумку, зауважив, що окремі порушення встановленої процедури видання наказу про звільнення не можуть бути підставою для визнання його протиправним, якщо інше не передбачено законодавством.

Враховуючи вищенаведене, вважає, що звільнення позивача здійснено законно, підставно та обґрунтовано, а тому просить відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Від третьої особи, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, надійшли письмові пояснення, суть яких полягає у наступному. Атестування поліцейських, в т.ч. і позивача, розпочате на підставі положень Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, а також у зв'язку із тим, що полковник поліції ОСОБА_2 самостійно зареєструвався на електронному сайті в м. Хмельницькому, тим самим надавши згоду на участь в атестуванні поліцейських. Разом з тим, Департамент участі в роботі Центральної атестаційної комісії та Центральної апеляційної атестаційної комісії не приймав, підготовку характеризуючих матеріалів щодо позивача, окрім атестаційного листа від 27.01.2016 року, не здійснював. У зв'язку із тим, що начальник Департаменту має право звільняти працівників Департаменту лише з посади, відповідно до пункту 24 розділу VI вищенаведеної Інструкції рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії, прийнятий відносно позивача, надісланий для обов'язкового негайного виконання Голові Національної поліції України, як керівнику, що має право звільнення зі служби в поліції. Як наслідок, позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідачі, Національна поліція України та Центральна атестаційна комісія Національної поліції України, та третя особа, Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, не забезпечили явку уповноважених представників у судове засідання, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце судового розгляду. Від представників позивача та третьої особи, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, надійшли клопотання про розгляд справи без участі уповноважених представників.

Дослідивши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, що позивач з 12.02.1997 року проходив службу у військах та органах МВС України. 06.11.2015 року згідно наказу №806 о/с звільнений у запас Збройних Сил України у зв'язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації). Підстава: рапорт ОСОБА_1 від 06.11.2015 року.

Наказом Національної поліції України №58 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу Департаменту протидії наркозлочинності», відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», позивача, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, із 07.11.2015 року, призначено начальником Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, присвоївши йому спеціальне звання «підполковник поліції». Підстава: заява ОСОБА_1 від 07.11.2015 року.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465, наказано, зокрема, керівникам структурних підрозділів міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК): 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

На підставі зазначеного наказу проведено атестацію начальника Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, полковника поліції, ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Атестація позивача проводилась Центральною атестаційною комісією №4, створеною згідно з наказом Національної поліції України №23 о/с від 14.01.2016 року «Про створення в Національній поліції України Центральної атестаційної комісії №4 та затвердження її персонального складу».

З рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, оформленого протоколом ОП №15.00002476.0017373 від 05.02.2016 року, вбачається, що членами атестаційної комісії досліджено атестаційний лист та інші матеріали, що були зібрані на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Окрім того, членами атестаційної комісії ОСОБА_1 були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке підтримано за результатами головування: за - 5, проти - 0. Висновок атестаційної комісії 05.02.2016 року внесено до розділу V атестаційного листа позивача та ознайомлено його із таким 10.02.2016 року.

Не погодившись із висновком Центральної атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії, яка згідно рішення від 19.02.2016 року відхилила подану скаргу. Вказане рішення оформлено протоколом ОП №19-02-16/1-3.

На підставі висновку Центральної атестаційної комісії від 05.02.2016 року та висновку Центральної апеляційної атестаційної комісії від 19.02.2016 року наказом Національної поліції України №226 о/с від 08.04.2016 року «По особовому складу» полковника поліції ОСОБА_1 (У-480059), начальника Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, з 08.04.2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач не погоджується з включенням його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки, на його думку, відносно нього були відсутні підстави для проведення атестування, передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», також атестація його, як особи, яка пропрацювала на посаді менше одного року, не узгоджується з приписами Положення про порядок проведення атестації державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1922 від 28.12.2000 року (чинного на момент виникнення спірних правовідносин). Крім того, позивач зазначає про порушення приписів Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, допущених Центральною атестаційною комісією Національної поліції України під час його атестування, що виключає обґрунтованість та правомірність її рішення (висновку) про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення зі служби у поліції. Як наслідок, протиправним вважає і подальше виконання атестаційного листа, яке виразилось у виданні Національною поліцією України спірного наказу №226 о/с від 08.04.2016 року про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд враховує наступне.

02.07.2015 року прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, який, відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон України «Про Національну поліцію» набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) частини 7 статті 15 та частини 5 статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 01.01.2017 року. Закон України «Про Національну поліцію» опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Статтею 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (стаття 58 Закону України «Про Національну поліцію»).

Згідно з пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пунктом 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема, полковник міліції - полковник поліції.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 12.02.1997 року. На підставі його особистої заяви від 07.11.2015 року прийнятий на службу в поліцію, підтвердженням чого є наказ №58 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу Департаменту протидії наркозлочинності». При цьому, досліджуючи вказаний наказ, суд звертає увагу, що такий не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду. Наведене свідчить про те, що відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

До того ж, беручи до уваги положення пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції. Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Окрім того, варто відзначити, що при вирішенні питання про призначення на посаду, в контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських, Міністерство внутрішніх справ України не позбавлене повноважень здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50 Закону).

Таким чином, суд приходить до висновку, що видання наказу про призначення позивача на посаду поліцейського за його згодою свідчить про те, що такий відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліції, встановленим статтею 49 Закону України «Про Національну поліцію», а також не має відповідних обмежень, передбачених частиною 2 статті 61 цього ж Закону.

Разом з тим, мету та підстави атестування поліцейських закріплено в статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Так, відповідно до частини 1 даної статті атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що мета атестування є незмінною, однак реалізується тільки у випадку необхідності вирішення питання призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Тобто, така не є самостійною підставою для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з підставами, визначеними у частині 2 аналізованої статті, перелік яких є вичерпним, адже проведення атестування без наявності таких підстав Законом України «Про Національну поліцію» не передбачено.

Зі змісту наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» видно, що атестація проводилась з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність.

Беручи до уваги вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, Національна поліція України, помилково розцінив мету атестування, закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», як самостійну і достатню підставу для проведення атестування позивача, переслідуючи ціль визначення його відповідності займаній посаді. У той же час, в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що на момент прийняття вищезгаданого наказу були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача займаній посаді або були наявні інші підстави для проведення атестації поліцейського, визначені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Аналогічні положення в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (надалі - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Згідно з частиною 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Проте, всупереч вищенаведеному, наказ «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» від 20.11.2015 року №210 о/с, на який посилається відповідач, носить загальний характер та стосується невизначеного кола осіб, а тому не є рішенням про проведення атестування позивача у розумінні положень частини 4 статті 57 Закону. Жодного іншого документа (переліку), який би визначав, що позивач підлягає атестації або що відносно нього буде проведено атестування, відповідач не надав.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що атестування ОСОБА_1 проводилося без наявності відповідного рішення про проведення атестування та за відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Як наслідок, всі подальші рішення, прийняті за наслідками такого атестування, є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

При цьому, судом не досліджуються доводи позовної заяви в частині визнання протиправними та скасування рішень суб'єкта владних повноважень, оскільки атестування позивача, як встановлено судом, проведено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

Згідно з частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 86 цього ж Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

На підставі досліджених в судовому засіданні доказів та встановлених на їх підставі обставин, виходячи з положень пункту 1 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є підставними та такими, що підлягають до задоволення.

Разом з тим, слід вказати, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення. А тому, з огляду на викладене, беручи до уваги положення частини 2 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, з метою повного захисту прав позивача, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та визнати протиправними дії Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо проведення атестування позивача за відсутності на те правових підстав.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Абзацом 5 підпункту 10.4 пункту 10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 року №7 встановлено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Відповідно до пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки №76 від 21.06.2016 року, виданої Департаментом протидії наркозлочинності Національної поліції України, грошове забезпечення позивача на посаді начальника Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, без урахування обов'язкової сплати податку на доходи фізичних осіб (15%), єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування (6,1%) та військового збору (1,5%), за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню, становило: 17342,51 грн. (кількість відпрацьованих днів - 60).

Однак, беручи до уваги відомості, закріплені в Листі Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», кількість відпрацьованих робочих днів за період лютий-березень 2016 року складає - 43. Відтак, середньоденна заробітна плата позивача складає 403,31 грн. (17342,51 грн./43).

З урахуванням відомостей вищенаведеного Листа, за період з 09.04.2016 року по 25.10.2016 року, включаючи ці дні, позивач перебував у вимушеному прогулі 135 робочих днів. А тому, сума заробітної плати, що підлягає до відшкодування за час вимушеного прогулу, вирахувана шляхом множення середньоденного заробітку (403,31 грн.) на число робочих днів за період вимушеного прогулу (135), становить 54446,85 грн.

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави вважати, що відповідач, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», зобов'язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 54446,85 грн., утримавши із нього при виплаті податок з доходів фізичних осіб, єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та військовий збір.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А відтак, суд дійшов висновку про допущення постанови суду в цих частинах до негайного виконання.

Щодо судових витрат, то відповідно до вимог ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України такі відшкодовуються позивачу в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 7-14, 69-71, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

адміністративний позов - задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо проведення атестування ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.00002476.0017373 від 05.02.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України №226 о/с від 08.04.2016 року про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 09.04.2016 року.

Стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 АДРЕСА_1, 79002; РНОКПП НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.04.2016 року по 25.10.2016 року включно в сумі 54446 (п'ятдесят чотири тисячі чотириста сорок шість) гривень 85 копійок, без урахування податків і зборів.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 09.04.2016 року та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць - допустити до негайного виконання.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України на користь ОСОБА_1 АДРЕСА_1, 79002; РНОКПП НОМЕР_1) судовий збір, сплачений за подання цього позову, в сумі 1654 (одна тисяча шістсот п'ятдесят чотири) гривні 42 копійки.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова не набрала законної сили.

Апеляційна скарга на постанову подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, виготовленої в повному обсязі, до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий суддя Ланкевич А.З.

Суддя Гавдик З.В.

Суддя Мартинюк В.Я.