Ухвала суду № 62242511, 24.10.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 328/3857/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/1277/16 Головуючий в 1-й інстанції Андрущенко О.Ю.

Єдиний унікальний № 328/3857/15-к

Категорія ст. 368 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Дутова О.М., Гончара О.С.,

при секретарі Лопух Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42015080000000308 відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,

за участю прокурора Євсюкова Ф.Б., захисника ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_2,

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 31 травня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні, посилаючись на необґрунтованість та невмотивованість судового рішення через невідповідність викладених в ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону зазначає, що суд:

- в основу виправдувального вироку поклав лише суперечливі покази обвинуваченого і ті докази, які узгоджуються з показами останнього, при цьому докази, які прямо вказують на причетність ОСОБА_2 до вчиненого злочину, відобразив не повністю та викривив, зокрема покази свідка ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Крім того, визнавши покази свідка ОСОБА_6 неналежним доказом, між тим, в подальшому врахував їх як доказ при наданні правової оцінки протоколу огляду помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 04.08.2016 року;

- не відобразив у вироку, досліджені в судовому засіданні докази вини обвинуваченого, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: протокол про прийняття заяви про вчинення злочину; рапорт о/у УВБ щодо причетності до вчинення злочину працівника Токмацького MB ГУМВС України в області ОСОБА_7, який в суді дав покази в якості свідка на користь обвинуваченого; висновок службового розслідування ГУМВС України в області, відповідно до якого зафіксовано факт укриття ОСОБА_2 злочину; протокол про результати контролю за вчиненням злочину; копії матеріалів кримінального провадження № 12015080350001066 від 01.08.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України, розпочатого за фактом крадіжки металевого баку; постанову слідчого прокуратури про закриття кримінального провадження № 42015080000000325 від 12.08.2015 за ч. 2 ст. 365 КК України, розпочатого за заявою ОСОБА_8 щодо перевищення працівниками УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України свої службових повноважень; речові докази у виді грошових коштів в сумі 600 грн. та 800 грн.

- перелічивши у вироку певні докази: протокол обшуку автомобіля ЗАЗ «Форза», протокол огляду місця події, під час якого вилучено мобільний телефон «LG», результати дослідженого предмету неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, розміром 800 грн. та 600 грн., результати негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо -, відеоконтролю особи, між тим, не виклав свою позицію щодо допустимості та належності цих доказів, хоча піддав їх сумніву.

Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, повязані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки.

Крім того, прокурор порушує у скарзі клопотання про дослідження певних доказів, а саме: протоколу про прийняття заяви про вчинення злочину, протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів; протокол обшуку від 04.08.2015 з додатком, протоколу огляду місця події від 05.08.2015. з додатком, протоколу огляду місця події від 05.08.2015 з додатком, висновку службового розслідування, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину; протоколу про результати аудіо -, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_2 від 05.08.2015 з додатком; висновку експерта № 365 від 20.08.2015; копій матеріалів кримінального провадження № 12015080350001066 від 01.08.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України, розпочатого за фактом крадіжки металевого баку; постанови слідчого прокуратури про закриття кримінального провадження № 42015080000000325 від 12.08.2015 за ч. 2 ст. 365 КК України, розпочатого за заявою ОСОБА_2 щодо перевищення працівниками УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України свої службових повноважень, а також виклику та допиту в якості свідка ОСОБА_6

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник посилається на її необґрунтованість, просить вирок суду залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 31 травня 2016 року, ОСОБА_2 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Цивільний позов не заявлено. Процесуальні витрати на залучення експерта віднесені за рахунок держави. Запобіжний захід продовжено. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що згідно з наказом начальника ГУМВС України в Запорізькій області за № 45 о/с від 05.02.2015 року майора міліції ОСОБА_2 призначено на посаду старшого інспектора з охорони громадського порядку Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань. Згідно зі ст. 10 Закону України «Про міліцію» одним із основних обов'язків міліції є участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п. 1 примітки до ст. 364 КК України ОСОБА_2 є службовою особою правоохоронного органу.

Згідно з п.п. «д» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_2 є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

В ході досудового розслідування встановлено, що 01.08.2015 року слідчим СВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4 в рамках розслідування кримінального провадження № 12015080350001062 від 01.08.2015, за фактом таємного викрадення майна що належить КП «Громада Молочанської міської ради», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України, надано доручення про проведення слідчих (розшукових) дій з метою встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.

Вказане доручення слідчого фактично виконувалось співробітниками Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області, у т.ч. старшим інспектором з охорони громадського порядку ОСОБА_2, який відповідно до наказу начальника ГУМВС України в Запорізькій області № 258 о/с від 20.07.2015 року у період з 10 липня по 02 серпня 2015 року включно виконував обов'язки начальника Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області.

У ході виконання зазначеного доручення в силу свого службового становища співробітнику Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області стало відомо, що до вчинення вказаного злочину причетні ОСОБА_6 та ОСОБА_5

03.08.2015 року у денний час, ОСОБА_2, діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи намір на одержання неправомірної вигоди з використанням наданої влади співробітника міліції та свого службового становища, перебуваючи з ОСОБА_6 у одному із службових кабінетів Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області, розташованого за адресою: вул. Тельмана, 9, м. Молочанськ, Токмацький район, Запорізька область, повідомив останньому, що у випадку передачі йому грошових коштів в розмірі 4000 гривень, він діючи в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не повідомить слідчому інформацію щодо причетності ОСОБА_5 до вчинення вказаного злочину, чим забезпечить останньому уникнення від кримінальної відповідальності, а дії ОСОБА_6 у такому випадку слідчий кваліфікує за більш м'якою нормою Кримінального кодексу України.

04.08.2015 року приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_2, використовуючи надану владу та своє службове становище працівника правоохоронного органу, діючи умисно із корисливих мотивів, знаходячись в салоні автомобіля НОМЕР_1, припаркованому на проїжджій частині біля магазину «Люкс», розташованого за адресою: вул. Леніна, 90, м. Токмак, Запорізька область, одержав від ОСОБА_6 в якості неправомірної вигоди заздалегідь обумовлені грошові кошти в розмірі 4000 гривень за те, що він не повідомить слідчому інформацію щодо причетності ОСОБА_5 до вчинення вказаного злочину, чим забезпечить останньому уникнення від кримінальної відповідальності, а дії ОСОБА_6 у такому випадку слідчий кваліфікуватиме за більш м'якою нормою Кримінального кодексу України.

Виправдовуючи ОСОБА_2 за вказаним обвинуваченням, суд першої інстанції вказав, що представлені стороною обвинувачення докази безперечно не доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки зокрема: покази свідка ОСОБА_6 є неналежними доказами, так як містять суперечності та викликають сумніви щодо їх правдивості, покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є непослідовними, через що підлягають критичній оцінці; протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 04.08.2015 року, протокол про результати аудіо -, відео контролю від 05.08.2015 року, протокол обшуку від 04.08.2016 року, протокол огляду місця події від 05.08.2015 року, не є беззаперечними доказами винуватості ОСОБА_2, бо є сумнівними.

Колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Перевіривши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку, вищевказані вимоги закону не виконав, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, крім того, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Висновок районного суду про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, зокрема на підставі того, що покази свідка ОСОБА_6 є неналежними доказами, так як містять суперечності та викликають сумніви щодо їх правдивості, є необґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно до пунктів 1-2 ч. 1 ст. 91 КПК України, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Системний аналіз ст. ст. 85, 91 КПК України свідчить про те, що належність доказу це його придатність встановлювати обставини, що є предметом доказування, через логічний зв'язок між отриманими фактичними даними і тим, що потрібно доказувати. Тільки визначивши, які саме обставини кримінального провадження необхідно встановити, можна вирішити питання про належність конкретних фактичних даних до кримінального провадження. Тобто, обставини, що підлягають доказуванню, виступають критерієм належності доказів, а це означає, що докази однозначно відповідають вимогам належності, якщо їх зміст буде вказувати зокрема на: елементи складу кримінального правопорушення, про наявність яких стверджується в обвинувальному акті, і спростовують заяву обвинуваченого про невинуватість; факти, на які посилається захист, але дійсність яких спростовує сторона обвинувачення (алібі, обставини, які виправдовують чи помякшують покарання); факти, що вказують на мотиви і можливості вчинення кримінального правопорушення; факти, що вказують на поведінку, що передувала вчиненню злочину; факти, що вказують на поведінку особи після вчинення кримінального правопорушення.

Враховуючи вищевказане, а також те, що диспозицією ч. 1 ст. 368 КК України передбачена кримінальна відповідальність, зокрема за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а також в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, колегія суддів вважає показання свідка ОСОБА_6 під час судового розгляду належними доказами, оскільки вони стосуються поведінки обвинуваченого ОСОБА_2, як до одержання, під час одержання та після одержання неправомірної вигоди, а тому висновки районного суду про неналежність цих доказів, є безпідставними.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що районний суд, оцінюючи показання свідка ОСОБА_6, фактично прийшов до висновку про недостовірність цього доказу, оскільки достовірність означає правильність відображення в них фактів обєктивної дійсності, яка була предметом судового розгляду. Іншими словами, достовірність це відповідність доказу дійсності.

Доводи районного суду про те, що однією із підстав виправдування обвинуваченого ОСОБА_2 є покази свідка ОСОБА_6, які містять суперечності та викликають сумніви щодо їх правдивості, покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є непослідовними, через що підлягають критичній оцінці, є також необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, зокрема за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

1) Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також проаналізувавши зміст вироку, колегія суддів приходить до висновку про те, що районний суд, відкинувши одні докази, не зазначив чому він взяв до уваги інші докази, зокрема, наприклад, показання обвинуваченого ОСОБА_2

При цьому районний суд не звернув уваги та не дав ніякої оцінки тому, що ці показання суперечать іншим доказам, які були дослідженні під час судового засідання. Так, під час судового розгляду останній, зокрема пояснив, що 03.08.2015 року жодних розмов з ОСОБА_6 не вів. 04.08.2015 року до нього зателефонував слідчий Шмигаль О.М. та попросив викликати ОСОБА_6 та ОСОБА_5 Після чого, він зателефонував ОСОБА_6 та повідомив про необхідність зявитися до слідчого. Через деякий час до нього зателефонував ОСОБА_6 та попросив про зустріч. Сівши в автомобіль, останній протягував йому якісь папери схожі на грошові купюри, отримати які він відмовився. Після чого, ОСОБА_6 поклав вказані папери в барсетку та вийшов.

Між тим, згідно результатів огляду в судовому засіданні телефону LG білого кольору, який вилучений 04.08.2015 року в період часу з 02 год. 05 хв. по 02 год. 15 хв. на відстані 350 м. від автомобіля ЗАЗ "Форза" виявлено вихідні дзвінки абоненту +38097 8091743, який належить ОСОБА_6, а саме, 03.08.2015 року о 15 год. 55 хв. та о 17 год. 42 хв., 04.08.2015 року о 10 год. 39 хв., 15 год. 29 хв., 18 год. 17 хв. (т. 2 а.п. 79). Тобто розпечатка розмов свідчить про те, що ОСОБА_2 дзвонив ОСОБА_6 чотири рази, (два рази 03.08.2015 року та два рази 04.08.2015 року), а ОСОБА_6 дзвонив ОСОБА_2 один раз 04.08.2015 року. Крім того, із показань свідка ОСОБА_4 в судовому засіданні вбачається, що він 04.08.2015 року не дзвонив ОСОБА_2, а із показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що в серпні 2015 року близько 19 год., перебуваючи на своєму городі навпроти будинку № 115 по вул. Миру в м. Токмак Запорізької області, бачила як на швидкості підїхав автомобіль, з якого вийшов чоловік з чорною барсеткою та направився в сторону річки. Після цього підїхали дві машини з працівниками міліції, які направились за невідомим чоловіком. На запитання працівників міліції чи бачила як невідомий чоловік викидав гроші відповіла, що ні. Через 5-10 хв., коли вона йшла до своєї свекрухи, то побачила за кількасот метрів від зазначених автомобілів під кущем грошові купюри по 200 грн., про що повідомила працівників міліції.

2) Колегія суддів приходить також до висновку про те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Так, з одного боку, районний суд дійшов до висновку, що покази свідка ОСОБА_6 містять суперечності та викликають сумніви щодо їх правдивості, а тому визнаються судом неналежними (т. 2 а.п. 236), а з іншого боку, критично віднісся до показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, а також до протоколів огляду та обшуку, оскільки взяв до уваги показання ОСОБА_6 про те, що зазначені грошові кошти в приміщенні ГУ МВС той не отримував (т. 2 а.п. 236 об-237), тобто повірив показанням останнього, які визнав неналежними.

Необґрунтованими є також доводи районного суду і про те, що по справі забезпечено всебічний, повний та обєктивний розгляд всіх обставин в їх сукупності, зібрані у справі докази не підтверджують висунутого обвинувачення, всі можливості зібрання додаткових доказів вичерпані, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути не можливо, з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України, суд під час прийняття відповідного судового рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку. Враховуючи вимоги закону, а також проаналізувавши вирок, колегія суддів приходить до висновку, що районний суд не дав оцінки кожному доказу обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку, а дійшов, зокрема при оцінці доказів, до висновків, які не передбачені ст. 94 КПК України, зокрема про те, що «аналізуючи показання вказаних вище свідків суд зазначає про їх суттєве протиріччя та неузгодженість»; «вказані суперечності показів ОСОБА_6 не змогли бути усунуті в судовому засіданні, є суттєвими та обґрунтовано викликають сумніви в суду щодо правдивості, а тому судом визнаються не належними доказами»; «крім того, непослідовність наявна також в показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10П.»; «зазначене, в сукупності з показаннями ОСОБА_6, змушує суд критично їх оцінювати»; «стороною обвинувачення на підтвердження винуватості обвинуваченого надано ряд письмових та речових доказів, які містять непоодинокі неточності та суперечності»; «враховуючи вказані вище недоліки та недоліки під час вручення ОСОБА_6 коштів, зазначені протоколи огляду та обшуку є сумнівними, а тому, суд не може вважати їх беззаперечними доказами на обґрунтування отримання ОСОБА_2 неправомірною вигоди».

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що всупереч вимогам ст. 94 КПК України, суд не дав ніякої оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, таким доказам обвинувачення, як протоколу про прийняття заяви про вчинення злочину; рапорту о/у УВБ щодо причетності до вчинення злочину працівника Токмацького MB ГУМВС України в області ОСОБА_7, який в суді дав покази в якості свідка на користь обвинуваченого; висновку службового розслідування ГУМВС України в області, відповідно до якого зафіксовано факт укриття ОСОБА_2 злочину; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину; копії матеріалів кримінального провадження № 12015080350001066 від 01.08.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України, розпочатого за фактом крадіжки металевого баку; постанові слідчого прокуратури про закриття кримінального провадження № 42015080000000325 від 12.08.2015 за ч. 2 ст. 365 КК України, розпочатого за заявою ОСОБА_2 щодо перевищення працівниками УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України своїх службових повноважень; речовим доказам у виді грошових коштів в сумі 600 грн. та 800 грн., а сукупності цих доказів, з точки зору достатності та взаємозвязку.

Безпідставними є доводи районного суду про те, що згідно обвинувачення ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_6 4000 грн., однак, виявлено та вилучено працівниками міліції лише 1400 грн., в той же час, прокурором не надано жодного обґрунтованого пояснення щодо долі інших грошових коштів, оскільки відповідно до розяснень п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», одержання службовою особою хабара від того, хто діє з метою її викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з передбачених законом підстав, є закінченим складом злочину, а тому розпорядження цими грошовими коштами обвинуваченим знаходиться за межами складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Між тим, необґрунтованим є клопотання прокурора про дослідження під час апеляційного розгляду тільки частини доказів, а не всіх доказів обвинувачення (в тому числі, які були дослідженні і у суді першої інстанції), з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК України), апеляційний суд звертає увагу на те, що він не вправі дати всім доказам обвинувачення та захисту (в тому числі, і тим, які були дослідженні і у суді першої інстанції) іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, оскільки він позбавлений процесуальних можливостей за власною ініціативою вийти за межі апеляційної скарги прокурора (це погіршить становище обвинуваченого) та повторно дослідити необхідні докази, про які не просив в своєму клопотанні прокурор. Верховний Суд України звернув увагу на те, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з'ясування обставин кримінального провадження та його об'єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв'язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об'єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження (постанова Верховного Суду України № 5-249 кс 15 від 21.01.2016 року).

З огляду на наведене, вирок районного суду через порушення ним вимог ст.ст. 85, 94, 370, 411 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, через що він підлягає скасуванню, а у справі належить призначити новий розгляд в суді першої інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене, дослідити обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку, а також ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку, дотримавшись вказівок апеляційного суду, викладених в цій ухвалі, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні, задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 31 травня 2016 року відносно ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: