Вирок № 62227447, 26.10.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/989/16 Справа № 183/1390/15 Головуючий у 1 й інстанції - Крохмалюк І. П. Доповідач - Іванова А.П.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача Іванової А.П.

суддів: Мудрецького Р.В., Слоквенка Г.П.

за участю секретаря с/з - Бондаренко К.О.

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №12015040350000077 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, потерпілої ОСОБА_5 та цивільного відповідача ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого водієм ПП ОСОБА_6, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,-

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - Грамма О.А.

обвинуваченого - ОСОБА_3

захисника - ОСОБА_4

представника потерпілої - ОСОБА_7

цивільного відповідача - ОСОБА_6

представника цивільного відповідача - ОСОБА_8, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.286 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі без позбавленням права керувати транспортними засобами.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст.76 КК України, ОСОБА_3 зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну свого місця проживання, а також періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Ухвалено стягнути з Відкритого акціонерного товариства «Національна акціонерна страхова компанія «Оранта» на користь ОСОБА_5 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 14 616 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 14 616 грн.

Ухвалено стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 в рахунок відшкодування моральної шкоди 485 384 грн. та в рахунок відшкодування матеріальних збитків 13 190 грн.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_3 засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Згідно трудового договору від 02 березня 2011 року ОСОБА_3 перебуває у трудових відносинах з ПП ОСОБА_6 та працює водієм на автобусі «ЛАЗ-695 Н» державний реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить останньому.

13 січня 2015 року приблизно о 06.20 годин водій ОСОБА_3, керуючи вищезазначеним автобусом, перебуваючи на зупиночному майданчику автовокзалу, розташованому за адресою: вул.195 Стрєлкової дивізії, 1-а в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її зміни, здійснював маневр розвороту вправо та не переконався, що це буде безпечним і своїм маневром він не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам дорожнього руху, допустив наїзд на пішохода ОСОБА_9, яка знаходилася на зупиночному майданчику автовокзалу.

Своїми діями ОСОБА_3 порушив вимоги п. 10.1 Правил дорожнього руху України: «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху, водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод іншим учасникам руху», що призвело до даної дорожньо-транспортної події.

В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді: синців на лівій молочній залозі, животі, правій бічній поверхні грудної клітини, в області правого плечового суглобу, на правому плечі, передпліччях, стегнах, гомілках, в області лівого колінного суглобу; саден на животі, лівій кісті, 1, 3-іх пальців правої стопи; переломів 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ребер справа, кісток лівої гомілки (великогомілкової та малогомілкової); розриву правої легені, пристінкової плеври справа, печінки; правосторонній гемопневматоракс (повітря та кров (біля 0.7 л.) у правій плевральній порожнині); гемоперитонеум (кров (біля 1.1 л.) у черевній порожнині); відшарування шкіри та підшкірно-жирового шару в області стегон у виді «кишень»; крововиливи у брижі тонкого кишківника, м'язах в області переломів та розривів, під внутрішню оболонку лівого шлуночка серця (плями Мінакова); нерівномірне кровонаповнення та недокрів'я внутрішніх органів, які в своїй сукупності за ступенем тяжкості відносяться до тяжких, як небезпечних для життя, та у даному випадку привели до смерті потерпілої, виникли від дії тупих твердих предметів або о такі, можливо внаслідок автомобільної травми.

Смерть ОСОБА_9 настала від сочетаної тупої травми грудної клітини, живота та нижніх кінцівок, що супроводжувалося переломами ребер справа, розривами правої легені та печінки, які привели до гострої крововтрати.

При цьому технічна можливість запобігти даній дорожньо-транспортній події для водія ОСОБА_3 обумовлювало дотриманням вимог п. 10.1 Правил дорожнього руху України, що знаходилося в причинному зв'язку з настанням ДТП, та для нього не було будь-яких перешкод технічного характеру, які б не дозволили йому виконати їх.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду змінити та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 документально підтверджені витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні в сумі 884 грн. 16 коп. на користь держави.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок підлягає зміні у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, так як при вирішенні питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні на залучення експерта, суд у своєму обвинувальному вироку відносно ОСОБА_3 залишив поза увагою вимоги ч.2 ст.124 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі та уточненнях до неї порушує питання про скасування вироку суду та просить закрити кримінальне провадження щодо нього, оскільки порушені норми матеріального та процесуального права при ухваленні вироку, а також допущено неповноту дослідження кримінального провадження, вина останнього не доведена та в його діях відсутній склад кримінального правопорушення.

Обвинувачений зазначає, що ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не досліджувалися докази, зокрема схема організації дорожнього руху на місці пригоди, адже в момент ДТП пішохід перебував саме на проїжджій частині.

Порушення норм процесуального права полягли у тому, що обвинувальний акт не відповідає п.4 ч.2 ст.291 КПК України, а суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання призначив до розгляду по суті, у зв'язку з чим сторона захисту була обмежена в можливості оскарження в апеляційному порядку.

Також обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції були порушені норми матеріального права в частині задоволення цивільного позову, оскільки позивачем не доведено обґрунтованість розміру моральної шкоди.

Захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій також порушує питання про скасування вироку суду та просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_3

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник ОСОБА_3 зазначає, що вирок суду підлягає скасування у зв'язку з суттєвим порушенням норм процесуального та матеріального права та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Також адвокат зазначає, що вказані тлумачення суду першої інстанції є незаконними, оскільки докази сторони обвинувачення були здобуті з грубим порушенням норм КПК України, та не можуть розглядатися як допустимі. Окрім того суд викривив покази свідка ОСОБА_10, який повністю підтвердив доводи сторони захисту про повну невідповідність обставин проведення слідчого експерименту з обставинами, які об'єктивно були в момент ДТП.

Захисник в апеляційній скарзі не погоджується також з обставинами, які зазначені в протоколі слідчого експерименту, так як вони отримані неналежним чином та в подальшому використані стороною обвинувачення при призначенні та проведенні судової авто технічної експертизи.

Про порушення норм матеріального та процесуального права в частині задоволення позовних вимог потерпілих адвокат зазначає, що потерпіла ОСОБА_5 не надала суду належних доказів щодо розмірів моральної шкоди, яку суд першої інстанції стягнув з цивільного відповідача.

Не погоджуючись з судовим рішення, потерпіла ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3 просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_3 призначити покарання за ч.2 ст.286 КК України у розмірі 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки та стягнути з ОСОБА_3 на користь останньої процесуальні витрати на правову допомогу представника потерпілої в сумі 7 000 грн., і цивільний позов останньої задовольнити повністю.

Свої доводи потерпіла ОСОБА_5 обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення щодо особи похилого віку, що є обтяжуючою обставиною, а тому посилання суду на те, що обтяжуючих обставин у справі не встановлено, - є безпідставним. На думку потерпілої, в даному кримінальному провадженні відсутні пом'якшуючі обставини, а тому суд першої інстанції неправильно встановив пом'якшуючою обставиною щире каяття, оскільки обвинувачений визнав свою вину частково.

В обґрунтування доводів потерпілої в частині м'якості призначеного судом покарання зазначає, що обвинувачений є суспільно небезпечною особою, виправлення якої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Крім того, на думку потерпілої не призначення судом додаткового покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами є абсолютно несправедливим.

Цивільний відповідач ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку суду в частині вирішення цивільного позову та просить ухвалити новий вирок, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в частині стягнення відшкодування з фізичної особи - підприємця ОСОБА_6

В обґрунтування апеляційний вимог цивільний відповідач вказує на те, судом неповно з'ясовані обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також вирок суду суперечить нормам матеріального та процесуального права.

Цивільний відповідач ОСОБА_6 зазначає, що докази щодо розміру заподіяної кримінальним правопорушенням моральної шкоди є суб'єктивною оцінкою потерпілого щодо отриманих їм моральних та фізичних страждань, а при визначенні відшкодування моральної шкоди не були враховані вимоги розумності та справедливості.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які просили їх апеляційні скарги задовольнити, вирок скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 закрити за відсутністю складу злочину, представника потерпілої ОСОБА_5 - ОСОБА_7, яка просила задовольнити апеляційну скаргу потерпілої, вирок скасувати внаслідок м'якості покарання та ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_3 за ч.2 ст.286 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавлення права керування транспортними засобами на 3 роки та стягнути на її користь витрати на правову допомогу та задовольнити позов у повному обсязі, доводи прокурора Грамма О.А., яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду змінити в частині стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат на залучення експерта, доводи цивільного відповідача ОСОБА_6, який просив вирок скасувати в частині цивільного позову та відмовити у його задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора підлягає задоволенню, а потерпілої ОСОБА_5 та цивільного відповідача ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції можуть бути невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, зокрема, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок суду підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла, зокрема, на визначення покарання.

Згідно ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим, зокрема через м'якість.

Відповідно до вимог положень ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_3 за описаних у вироку обставин злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України ґрунтуються на сукупності допустимих, достовірних та достатніх для цих висновків доказів, які повно, всебічно, об'єктивно та неупереджено досліджені в судовому засіданні: зокрема показаннях обвинуваченого, який в суді першої інстанції визнавав свою вину повністю, однак в подальшому вину ц скоєнні кримінального правопорушення не визнав, пояснивши ДТП незадовільними погодними умовами, частково відшкодував матеріальну шкоду на поховання ОСОБА_9 в розмірі 2000 грн., що не оспорювалось сторонами кримінального провадження як в суді 1 інстанції, так і в апеляційному суді.

Всупереч викладеним у апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника доводам щодо недоведеності вини обвинуваченого та відсутності в його діях складу кримінального правопорушення висновок суду 1-ї інстанції про винність ОСОБА_3 в скоєному відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на повно, всебічно і об'єктивно досліджених в судовому засіданні та належним чином оцінених і наведених у вироку доказах, які зібрані по справі.

З показань потерпілої ОСОБА_5 вбачається, що 13.01.2015 року приблизно о 12.30 годині сусідкою її батьків повідомлено, що її розшукує міліція. В лікарні їй сказали, що мати впала та зламала ногу та в реанімації мати померла. Працівники міліції повідомили, що травми її матері схожі на травми від ДТП. Від ОСОБА_3 їй стали відомі подробиці ДТП, - що він рухався заднім ходом, а мати лежала та потрапила під заднє колесо. Від обвинуваченого нею отримано 2.000 грн. на поховання.

Показання свідка ОСОБА_11 про те, що 13.01.2015 року приблизно о 06.05 годині він висадив пасажирів з автобусу на автобусній станції м. Новомосковська. Жінка з палицею вийшла через задні двері. Він пішов в приміщення автовокзалу і коли повертався, натрапив на цю жінку, вона лежала на землі та попросила її підняти, сказала, що в неї все болить. В неї був зламаний ручний візок та пошкоджений чобіт, вона розповіла, що впала, а потім сказала, що вдарилася об автобус. Він допоміг погрузити жінку на машину «швидкої допомоги».

Висновком результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 14 від 13 січня 2015 року, згідно якого у ОСОБА_3 ознак сп'яніння не виявлено (а.п. 88), що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_12, яка 13.01.2015 року проводила медичний огляд водія ОСОБА_3, останній був здоровий, а тому вийшов на маршрут. З 2010 року у ОСОБА_3 проблем зі здоров'ям не було.

Згідно довідки №240 від 13 січня 2015 року Новомосковської центральної районної лікарні та листку виїзду швидкої медичної допомоги № 749 від 13 січня 2015 року ОСОБА_9 надана первинна медична допомога (а.п. 89-90);

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 24/Е від 02 лютого 2015 року тілесні ушкодження у ОСОБА_9 у вигляді: синців на лівій молочній залозі, животі, правій бічній поверхні грудної клітини, в області правого плечового суглобу, на правому плечі, передпліччях, стегнах, гомілках, в області лівого колінного суглобу; саден на животі, лівій кісті, 1, 3-іх пальців правої стопи; переломів 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ребер справа, кісток лівої гомілки (великогомілкової та малогомілкової); розриву правої легені, пристінкової плеври справа, печінки; правосторонній гемопневматоракс (повітря та кров (біля 0.7 л.) у правій плевральній порожнині); гемоперитонеум (кров (біля 1.1 л.) у черевній порожнині); відшарування шкіри та підшкірно-жирового шару в області стегон у виді «кишень»; крововиливи у брижі тонкого кишківника, м'язах в області переломів та розривів, під внутрішню оболонку лівого шлуночка серця (плями Мінакова); нерівномірне кровонаповнення та недокрів'я внутрішніх органів, які в своїй сукупності за ступенем тяжкості відносяться до тяжких, як небезпечних для життя, та у даному випадку привели до смерті потерпілої, виникли від дії тупих твердих предметів або о такі, можливо внаслідок автомобільної травми.

Смерть ОСОБА_9 настала від сочетаної тупої травми грудної клітини, живота та нижніх кінцівок, що супроводжувалося переломами ребер справа, розривами правої легені та печінки, які привели до гострої крововтрати. Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, можливо вважати, що в момент первинного контакту з травмуючим автомобілем потерпіла знаходилася у вертикальному або близькому до нього положенні, та була звернута правим боком (або близьким до нього положенні) до травмуючого автобусу, з подальшим падінням на дорожнє покриття та переїздом тіла потерпілої (в області нижніх кінцівок) колесом (колесами) автобусу (а.п. 106-109);

Згідно висновку судово-медичного експерта №24/Е від 14.01.2015 року потерпілій ОСОБА_9 під час реанімаційних заходів у відділенні травматології Новомосковської центральної районної лікарні 13 січня 2015 року о 10 годині 50 хвилин констатована біологічна смерть.

З акту обстеження дорожніх умов на ділянці автомобільної дороги по вул. Стрєлкової дивізії, 195, в м. Новомосковську вбачається відображеність дорожньої розмітки та дорожні знаки на зазначеній вулиці (а.п. 111);

Висновками судово-автотехнічної № 70/27-36 від 22 січня 2015 року та судово-автотехнічної № 70/27-79 від 01 грудня 2015 року експертиз встановлено, що у даній дорожній обстановці водій автобуса «ЛАЗ - 695 Н» ОСОБА_3 повинен був діяти згідно вимог п. 10.1 Правил дорожнього руху України, а саме - перед початком перестроювання повинен був переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху. В даній дорожній обстановці дії ОСОБА_3 не відповідали вимогам п. 10.1 Правил дорожнього руху України, що з технічної точки зору знаходиться в причинному зв'язку з ДТП, та в нього не було будь-яких перешкод технічного характеру, які не дозволяли би йому їх виконати (а.п. 113-114; а.п. 202-203).

Протоколом огляду місця ДТП від 28 жовтня 2015 року, відповідно до ухвали Новомосковського міськрайонного суду, уточнена обстановка на місці ДТП, що мало місце 13 січня 2015 року на території автовокзалу м. Новомосковська, який був досліджений та покладений в основу вироку, зокрема протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди та додана до нього у вигляді додатку схема, (а.п.205-206 том.1).

В ході проведення слідчого експерименту 12.11.2015р. ОСОБА_3 показав та розповів про обставини, що мали місце 13 січня 2015 року з його участю на території автовокзалу м.Новомосковська, що зафіксовано протоколом від 12 листопада 2015 року з участю сторін судового провадження, проведений на підставі ухвали Новомосковського міськрайонного суду (а.п. 209-216).

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що він був запрошений в якості понятого при проведенні слідчого експерименту 12 листопада 2015 року. Останній зазначив, що знаходячись за кермом автобуса, був поставлений учасниками експерименту в певній точці, на вимогу слідчого подивився в дзеркало та сказав, що нічого не бачить. Слідчий його попросив придивитися. Він встав з-за керма та побачив силует. Другий понятий також в його присутності сказав, що бачить лише силует.

Крім того, винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочину, підтверджується іншими доказами - документами, дослідженими судом першої інстанції та зазначеними у вироку (витягом з кримінального провадження № 12015040350000077 від 13 січня 2015 року, речовими доказами у вигляді пошкодженого ручного візка, що належав потерпілій та оглянутого протоколом від 13 січня 2015 року (а.п. 78-79), та автобусу «ЛАЗ -695 Н» державний номерний знак НОМЕР_1, переданого на зберігання власнику ОСОБА_6 та документами, що підтверджують наявність трудових відношень ПП ОСОБА_6 та ОСОБА_3, а також документами, що підтверджують виконання ним 13 січня 2015 року трудових обов'язків).

Вина ОСОБА_3 у скоєному підтверджується речовим доказом - відеодиском з камер відеоспостереження автовокзалу м. Новомосковська від 13 січня 2015 року, який був оглянутий судом 1 інстанції та оглянута обстановка під час скоєння ДТП (а.п. 100-101).

Таким чином, зазначений комплекс доказів підтверджує, що ОСОБА_3 під час керування транспортним засобом допустив порушення п.10.1 Правил безпеки дорожнього руху України, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_9, а тому суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, незважаючи на не визнання ним своєї вини.

Судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку.

А тому доводи обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 про невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_3 та відсутність складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченого ОСОБА_3, як підстави закриття кримінального провадження, є необґрунтованими, спростовуються матеріалами кримінального провадження та наявними доказами.

Позиція обвинуваченого ОСОБА_3 в частині неналежної поведінки пішохода - потерпілої ОСОБА_9, як в ході досудового розслідування, так і судового розгляду кримінального провадження, - не впливає на обставини вчинення та склад кримінального правопорушення, оскільки причинно-наслідковий зв'язок у вчиненні даного злочину безпосередньо пов'язаний із діями обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується з висновком суду 1 інстанції про визнання протоколу огляду місця дорожньо-транспортної події від 13 січня 2015 року недопустимим доказом, а тому судом 1 інстанції не досліджувались схеми, план-схеми та фототаблиці до даного протоколу, тому доводи обвинуваченого ОСОБА_3 щодо не дослідження судом першої інстанції вищенаведених додатків до протоколу не заслуговують на увагу.

Щодо невідповідності обвинувального акту вимогам п.4 ч.2 ст.291 КПК України, на думку обвинуваченого ОСОБА_3, зокрема, - відсутності даних щодо слідчого та суперечності в анкетних даних потерпілої сторони, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, так як обвинувальний акт містить всі дані щодо слідчого - обвинувальний акт складений старшим слідчим СВ Новомосковського МВ (з обслуговування м. Новомосковська та Новомосковського району) ГУМВС України в Дніпропетровській області, старшим лейтенантом міліції ОСОБА_13 (а.п.8 т.1).

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення до розгляду по суті кримінального провадження, повністю дотримався вимог кримінального процесуального закону, оскільки за наявності можливостей усунути наявні недоліки обвинувального акту при судовому розгляді, в тому числі і з приводу анкетних даних потерпілої, повинен призначати розгляд кримінального провадження. Крім того, згідно ухвали Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2015 року в підготовчому судовому зсіданні обвинуваченим не заявлено клопотання з цього приводу (а.п. 48 т.1).

А тому судом першої інстанції в цій частині порушень кримінального процесуального закону не простежується, а посилання сторони захисту є необґрунтованими.

Допущені органом досудового розслідування процесуальні порушення під час проведення слідчого експерименту 18 січня 2015 року, на чому наполягає захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, були враховані судом першої інстанції та дані докази визнані судом недопустимими.

Показання, надані суду першої інстанції свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про обставини проведення слідчого експерименту за їх присутності, були в повному обсязі враховані при ухваленні судом вироку.

Також, колегія суддів звертає увагу, що по кримінальному провадженню для уточнення можливих протиріч 12 листопада 2015 року був проведений повторний слідчий експеримент, в яким приймав участь обвинувачений ОСОБА_3 разом із захисником ОСОБА_4

Суперечності в статурі і статі потерпілої ОСОБА_9 та пішохода-статиста, що приймав участь в слідчому експерименті, на чому наполягає захисник ОСОБА_4, не впливають на вихідні дані даної процесуальної дії та не змінює результатів даних експертиз.

Колегія суддів апеляційні доводи потерпілої ОСОБА_5 в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачення внаслідок м'якості вважає слушними.

Виходячи із положень ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Перевіряючи в цій частині доводи потерпілої, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через суворе дотримання останніх реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_3покарання за вчинення кримінального правопорушення, неправильно врахував пом'якшуючі і обтяжуючі покарання обставини кримінального правопорушення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається, зокрема, вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілою від злочину є ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_5, яка померла внаслідок дорожньо-транспортної події, тобто особа, яка досягла пенсійного віку відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення» і вважається особою похилого віку, а томуобов'язок суду 1 інстанції в даному випадку при призначенні покарання обвинуваченому враховувати цю обставину такою, що обтяжує покарання.

Також колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції необґрунтовано при призначенні покарання враховано щире каяття як обставина, що пом'якшує покарання.

Згідно зі ст.66 КК України щире каяття може бути визнане обставиною, що пом'якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_3 у матеріалах кримінального провадження немає. Обставин, які б свідчили про щире каяття обвинуваченого ОСОБА_3,у вироку також не наведено.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне виключити щире каяття обвинуваченого з числа пом'якшуючих покарання обставин та не враховувати її при призначенні покарання.

Разом з тим, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_3, колегія суддів не погоджується з доводами потерпілої ОСОБА_5 в частині розміру призначення покарання, яке було б необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_3колегія суддів враховує те, що кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, даних про особу обвинуваченого, що останній раніше не судимий, характеризується за місцем роботи та проживання позитивно, має подяки від мешканців району, де тривалий час працює.

Колегія суддів вважає, що призначення покарання ОСОБА_3 без його ізоляції від суспільства не буде відповідати загальним засадам призначення покарання, зокрема, таке покарання буде недостатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

А тому покарання, призначене ОСОБА_3в межах санкції ч.2 ст.286 КК України із позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки,буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи потерпілої ОСОБА_5 в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_3 на її користь в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу представника потерпілого також є необґрунтованими, так як суд 1 інстанції прийшов правильному висновку про відмову в задоволенні позову в цій частині на підставі ч.2 ст.120 КПК України, згідно з якою витрати пов'язані з оплатою допомоги, зокрема представника потерпілого, несе відповідно потерпілий, а також у зв'язку з відсутності цих вимог в уточненій позовній заяві потерпілої ОСОБА_5, яка міститься в матеріалах кримінального провадження (а.п.52-59 том 1).

З приводу доводів потерпілої ОСОБА_5 та цивільного відповідача ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.2 п.3 ст.23 Цивільного кодексу України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно ч.2 ст.1168 Цивільного кодексу України, моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю.

Згідно ч.1 ст.1172 Цивільного кодексу України, юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

Тому, не вважається особою, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, і не несе відповідальності за шкоду перед потерпілим особа, яка керує транспортним засобом у зв'язку з виконанням своїх трудових (службових) обов'язків на підставі трудового договору (контракту) із особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, якщо з нею укладено цивільно-правовий договір. Така особа, враховуючи характер відносин, які між ними склалися, може бути притягнута до відповідальності роботодавцем лише у регресному порядку відповідно до статті 1191 ЦК.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_3 під час дорожньо-транспортної пригоди виконував свої трудові обов'язки на підставі трудового договору.

Суд, вирішуючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 дійшов правильного висновку про необхідність його часткового задоволення та стягнення, зокрема, зі сторони роботодавця винної особи у вчиненні дорожньо-транспортної пригоди в рахунок відшкодування потерпілій ОСОБА_5 моральної шкоди, однак враховуючи всі фактичні обставини кримінального провадження, суд визначив занадто великий розмір відшкодування моральної шкоди, що є не співвідносним винуватості особи, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки.

Якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого, якщо інше не встановлено законом, розмір відшкодування з особи, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, має бути зменшено (але не може бути повністю відмовлено у відшкодуванні шкоди).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне зменшити розмір відшкодування моральної шкоди.

Виходячи із вини обвинуваченого ОСОБА_3 у формі необережності при скоєнні дорожньо-транспортної події, характеру моральних страждань потерпілою стороною та інших фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає за доцільне визначити розмір відшкодування моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_5 в розмірі 400 000 грн.

Стягнення суми відшкодування моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_5 з фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 провадиться за різницею між визначеною сумою відшкодування моральної шкоди та стягнутої суми страхового відшкодування моральної шкоди.

Доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_5, де йдеться про спадкування права на отримання страхового відшкодування після смерті свого батька ОСОБА_16, є необґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.1229 Цивільного кодексу України, страхові виплати (страхове відшкодування) спадкуються на загальних підставах.

Однак, виходячи з положень п.3 ст.1230 Цивільного кодексу України, до спадкоємця переходить право на відшкодування моральної шкоди, яке було присуджено судом спадкодавцеві за його життя.

Тому у потерпілій ОСОБА_5 відсутні законні підстави для порушення питання про відшкодування збитків, завданих спадкодавцеві, а на підтвердження анкетних даних потерпілої ОСОБА_5 її представником ОСОБА_7 надані ксерокопії свідоцтва про шлюб ОСОБА_5 від 16.06.1990р., свідоцтва про розірвання її шлюбу від 30.11.1994р. та свідоцтва про шлюб ОСОБА_5 від 27.04.2012р.

Доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, про необхідність вирішення питання процесуальних витрат на залучення експерта у кримінальному провадженні є обґрунтованими.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_3 були проведені судово-автотехнічні експертизи № 70/27-36 від 22 січня 2015 року та № 70/27-79 від 01 грудня 2015 року. (а.п.113-114 та 202-203 том 1)

Згідно довідок про витрати на проведення зазначених судово-автотехнічних експертиз у кримінальному провадженні, вони складають у сукупності 884 грн.16 коп. (а.п.112 та 201 том 1).

А тому колегія суддів вважає за можливе стягнення документально підтверджених процесуальних витрат на залучення експерта у кримінальному провадженні та відповідно задоволення апеляційної скарги прокурора.

За таких обставин відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню за м'якістю призначеного йому покарання з постановленням свого вироку в частині призначення ОСОБА_3 більш суворого покарання, в межах санкції ч.2 ст.286 КК України та зміни вирішення цивільного позову.

З цих підстав доводи в апеляційної скарги прокурора, в яких йдеться про необхідність стягнення процесуальних витрат, потерпілої ОСОБА_5 в частині, де йдеться про м'якість призначеного судом покарання та цивільного відповідача ОСОБА_6 в частині невмотивованості розміру стягненої моральної шкоди є обґрунтованими, а тому вказані апеляційні скарги в цих частинах підлягають прокурору - задоволенню, а цивільному відповідачу та потерпілій - частковому задоволенню.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_3 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Керуючись ст. 404,405,407, 420 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити повністю, а апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_5 та цивільного відповідача ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_3, засудженого за ч.2 ст.286 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Визнати винним ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку суду до виконання.

В частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_5 вирок суду змінити.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 в рахунок відшкодування моральної шкоди 385 384 (триста вісімдесят п'ять тисяч триста вісімдесят чотири) гривні.

В іншій частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_5 залишити без змін.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 884, 16 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку суду після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____ _____ _____

А.П. Іванова Р.В. Мудрецький Г.П. Слоквенко