Постанова № 62222674, 19.10.2016, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" жовтня 2016 р.Справа № 915/574/15Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гладишевої Т.Я.,

суддів Головея В.М., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання Селиверстова М.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 19.10.2016:

від позивача ОСОБА_1, за довіреністю

від відповідача ОСОБА_2, за довіреністю

від третьої особи не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 28.07.2016

по справі № 915/574/15

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка Тера

до відповідача: Компанії Sandypool Limited

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_3 нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

У судовому засіданні 19.10.2016 згідно ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка Тера (далі також МСП Ніка Тера, Товариство, позивач) звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Компанії Sandypool Limited (далі також Компанія, відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_3 нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (далі також третя особа, Нотаріус), про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 22 березня 2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрований в реєстрі за № 190, про стягнення з ТОВ МСП Ніка-Тера на користь Компанії Sandypool Limited заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором в сумі 3535,62 швейцарських франків за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015 за кредитним договором №S/12/05/05 від 12.05.2005 із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн., а також про скасування вказаного виконавчого напису.

У правове обґрунтування позовних вимог Товариство послалось на ст.ст. 5, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат».

07.10.2015 до Господарського суду Миколаївської області надійшла заява позивача про відмову в частині позовних вимог, а саме щодо скасування виконавчого напису, вчиненого 22 березня 2015 року № 190, про стягнення з ТОВ МСП Ніка-Тера на користь Компанії Sandypool Limited заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором в сумі 3535,62 швейцарських франків за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015 за кредитним договором №S/12/05/05 від 12.05.05 із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн., у звязку з чим ухвалою суду від 05.11.2015 припинено провадження у справі в цій частині вимог.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2015 задоволено клопотання Компанії Sandypool Limited від 09.12.2015 про звернення Господарського суду Миколаївської області з судовим дорученням про правову допомогу до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр, ухвалено звернутись до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр із судовим дорученням про надання правової допомоги змісту норм законодавства Республіки Кіпр з їх офіційним тлумаченням, яке діяло у період з 12.05.2005, в частині відносин: укладення договорів кредиту і позики; прав та обов'язків сторін за договорами кредиту і позики; правоздатності та дієздатності юридичної особи - резидента Республіки Кіпр (Компанія Sandypool Limited) на укладення договорів кредиту і позики як кредитодавця та позикодавця, зобовязано Компанію Sandypool Limited до 25.01.2016 надати господарському суду нотаріально посвідчений переклад судового доручення про надання міжнародної правової допомоги та даної ухвали господарського суду на грецьку мову у трьох примірниках та зупинено провадження у справі до надходження відповіді на таке судове доручення.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2015 у справі №915/574/15 скасовано, справу № 915/574/15 передано на розгляд Господарському суду Миколаївської області.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.03.2016 за ініціативою суду було виправлено мотивувальну частину постанови Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 у справі №915/574/15 наступним чином: в абзаці 3 на аркуші 4 замість словосполучення в частині зупинення провадження у справі слід читати про зупинення провадження у справі і доповнити абзац 1 на аркуші 9 реченням такого змісту: Оскільки оскаржена ухвала місцевого господарського суду, в порушення норм статті 86 Господарського процесуального кодексу України, викладена таким чином, що процесуальні питання, пов'язані з направленням судового доручення, викладені як підстава зупинення провадження у справі і їх неможливо відокремити в процесуальному сенсі від питання помилковості застосування судом норми статті 79 Господарського процесуального кодексу України, а суд апеляційної інстанції не переглядає правомірність застосування судом норм матеріального права України в частині необхідності направлення судового доручення, якого в даному випадку не існує в процесуальному вигляді, то оскаржена ухвала підлягає скасуванню у повному обсязі.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.04.2016 у справі № 915/574/15 залишено постанову Одеського апеляційного господарського суду у даній справі без змін.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.05.2016 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю Морський спеціалізований порт Ніка-Тера у задоволенні заяви про роз'яснення постанови Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 у справі № 915/574/15 та зазначено, що в резолютивній частині постанови Вищого господарського суду України від 26.04.2016 року у справі № 915/574/15 вказано про залишення без змін постанови Одеського апеляційного господарського суду від 02.07.2015 у справі № 915/574/15, що є опискою суду, яка може бути виправлена за заявою сторони або за ініціативою суду в порядку статті 89 Господарського процесуального кодексу України, оскільки в мотивувальній частині рішення йдеться про перегляд постанови Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 року та з матеріалів справи вбачається, що в касаційному порядку переглядалась саме постанова Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 року.

У вказаній ухвалі на стр. 3 абз. 5 вказано, що в постанові Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 у справі № 915/574/15, яку залишено без змін постановою Вищого господарського суду України від 26.04.2016, з урахуванням ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 17.03.2016 по даній справі повно викладено підстави, з яких була скасована ухвала Господарського суду Миколаївської області від 23.12.2015 в повному обсязі.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 11.07.2016 у справі № 915/574/15 виправлено технічну помилку в постанові Вищого господарського суду України від 26.04.2016 у справі № 915/574/15, а саме вважати зазначеним Постанова Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 28.07.2016 по справі № 915/574/15 (суддя Семенчук Н.О.) позовні вимоги задоволено: визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 22 березня 2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрований в реєстрі за № 190, про стягнення з ТОВ МСП Ніка-Тера на користь Компанії Sandypool Limited заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором в сумі 3535,62 швейцарських франків за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015 за кредитним договором №S/12/05/05 від 12.05.05 із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн.

Рішення суду мотивовано обґрунтованістю позовних вимог та їх підтвердженістю матеріалами справи.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_3 нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив вказане рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю. При цьому, скаржник послався на неправильне застосування судом норм матеріального права. Так, Нотаріус вказав, зокрема, що суд не встановив, які саме норми матеріального права Республіки Кіпр регулюють дію кредитного договору. Також, на думку скаржника, висновок суду першої інстанції щодо вчинення виконавчого напису нотаріусом за відсутності безспірних вимог кредитора свідчить про неправильне застосування норм матеріального права, зокрема, ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, якими передбачено, що виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності, в т.ч. іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Крім того, в апеляційній скарзі Нотаріус просив направити до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр судове доручення про надання правової допомоги щодо змісту норм законодавства Республіки Кіпр з їх офіційним тлумаченням, яке діяло у період з 12.05.2005, в частині відносин: укладення договорів кредиту і позики; прав та обовязків сторін за договорами кредиту і позики; правоздатності та дієздатності юридичної особи резидента Республіки Кіпр (Компанія Sandypool Limited) на укладення договорів кредиту і позики як кредитодавця та позикодавця. Також скаржник просив зупинити провадження у справі.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, залишивши оскаржуване рішення без змін.

У судовому засіданні від 19.10.2016 представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги в частині скасування судового рішення від 28.07.2016 та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позову, зазначивши, що у ході розгляду даної справи місцевим господарським судом Компанія відмовилась від клопотання про звернення за правовою допомогою до Республіки Кіпр, а третя особа не заявляла такого клопотання. Представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін.

ОСОБА_3 нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4, будучи належним чином двічі повідомленим про дату, час та місце проведення судового засідання, що підтверджується долученими до матеріалів справи поштовими повідомленнями з відмітками підприємства поштового звязку про вручення поштових відправлень, не зявився, а отже, не скористався своїм процесуальним правом прийняти учать у засіданні суду апеляційної інстанції.

Судовою колегією відмовлено у задоволенні клопотань Нотаріуса про направлення до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр судового доручення про надання правової допомоги та зупинення провадження у справі у звязку з цим з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 125 ГПК України у разі якщо в процесі розгляду справи господарському суду необхідно вручити документи, отримати докази, провести окремі процесуальні дії на території іншої держави, господарський суд може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Зі змісту наведеного положення слідує, що звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги є правом, а не безумовним обов'язком господарського суду при розгляді справи за участю іноземних суб'єктів господарювання, яким суд користується в залежності від конкретних обставин, керуючись законом.

Так, мотивуючи необхідність звернення до Міністерства юстиції і громадського порядку Республіки Кіпр з судовим дорученням про надання правової допомоги, Нотаріус послався, зокрема, на приписи ч. 3 ст. 32 та п. 17 ст. 44 Закону України «Про міжнародне приватне право», згідно яких, якщо сторонами не визначено норми права, які мають регулювати умови договору, то застосовуються норми права держави, у якій знаходиться сторона, яка має вирішальне значення для змісту правочину: кредитодавець за кредитним договором. Тому, на думку скаржника, умови кредитного договору мають регулюватись нормами матеріального права Республіки Кіпр, а не України.

Пунктами 6.1, 9.1 договору від 12.05.2005 №S/12/05/05 сторони передбачили, що за невиконання або неналежне виконання прийнятих на себе зобовязань сторону несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та даним договором; відносини, не врегульовані даним договором, регламентуються чинним законодавством України.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія не вважає за необхідне звертатись до компетентного органу Республіки Кіпр з судовим дорученням про надання правової допомоги.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши представників сторін, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Місцевим господарським судом правильно встановлено та підтверджено в процесі перегляду справи апеляційним господарським судом, що 12.05.2005 між Компанією Sandypool Ltd (Кредитор) та Закритим акціонерним товариством «Миколаївський калійний термінал» (Позичальник), правонаступником якого є позивач у справі, (далі також Договір) укладено кредитний договір № S/12/05/05 та додаткові угоди до нього від 13.05.2005, від 20.07.2005 № 1, від 05.09.2005 № 2, від 03.01.2005 № 3, від 03.01.2007 № 3/А, від 01.07.2007 № 4, від 02.10.2007 № 5, від 21.02.2008 № 6, від 30.10.2009 № 7, від 25.08.2010 № 8, від 05.11.2010 № 9, від 17.05.2011 № 10, від 23.06.2011 № 11, від 27.08.2012 № 12, від 15.04.2013 № 13, у відповідності до яких Кредитор зобовязався надати Позичальнику грошові кошти у сумах 5000000 дол. США та 7000000 швейцарських франків для придбання кранового обладнання, а Позичальник зобовязався повернути їх до 31.12.2020 та за користування ними сплатити відсотки за ставкою 5,2 % річних, а у разі прострочення платежів - сплатити штраф (п.п. 1.1, 1.2, 2.3, 3.2.4 Договору з урахуванням додаткових угод).

Надання коштів здійснюється Кредитором після реєстрації даного договору Управлінням Національного банку України в Миколаївській області та отримання Позичальником реєстраційного свідоцтва (п. 2.1 Договору).

Пунктом 2.2 Договору передбачено, що видача кредиту може здійснюватись Кредитором частинами (траншами) згідно письмових заявок Позичальника, в межах суми кредиту, вказаної в п. 1.1 цього договору.

Згідно п. 3.2.3 Договору в редакції, викладеній у додатковій угоді № 11 від 23.06.2011, Позичальник зобовязується нараховувати проценти за використання кредиту за фактичний період використання кредиту на фактичну суму заборгованості з розрахунку 5,2 % річних щомісячно в останній день поточного місяця за поточний місяць, а також в день повернення заборгованості за кредитом в повній сумі.

Укладений сторонами у справі договір та додаткові угоди до нього зареєстровано Управлінням Національного банку України в Миколаївській області, про що видано реєстраційне свідоцтво від 25.05.2005 № 6 з додатками від 22.09.2005 № 1, від 12.02.2007 № 2, від 09.08.2007 № 3, від 15.11.2007 № 4, від 28.03.2008 № 5, від 13.01.2010 № 6, від 08.10.2010 № 7, від 24.11.2010 № 8, від 08.08.2011 № 9.

22 березня 2015 року до ОСОБА_3 нотаріуса ОСОБА_4 від Компанії Sandypool Limited надійшла заява про вчинення виконавчого напису нотаріуса про стягнення з ТОВ «МСП Ніка-Тера» на користь Компанії Sandypool Limited заборгованості за кредитним договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року зі змінами та доповненнями, внесеними вищезгаданими додатковими угодами, в сумі 3553,62 швейцарських франків та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн.

У вказаній заяві зазначено, що всього за період дії кредитного договору Кредитор перерахував Позичальнику 4667000 доларів США (з 27.05.2005 по 01.12.2008) та 119500 швейцарських франків (з 21.02.2008 по 09.07.2010). Всього за період дії кредитного договору Кредитор нарахував Позичальнику відсотки в сумі 2338618,49 доларів США та 52965,62 швейцарських франків. Всього за період дії кредитного договору Позичальник перерахував Кредитору 2338618,48 доларів США (з 10.10.2006 по 02.12.2014) та 49430,00 швейцарських франків (з 07.07.2010 по 02.12.2014). Враховуючи вищенаведене, станом на 01.12.2014 Позичальник має заборгованість перед Кредитором з нарахованих та не сплачених відсотків за кредитним договором в сумі 0,01 доларів США та 3535,62 швейцарських франків. Заборгованість з нарахованих та не сплачених відсотків за кредитним договором виникла за період з 02.03.2015 по 22.03.2015. Станом на 22.03.2015 заборгованість з нарахованих та не сплачених відсотків за кредитним договором становить 0,01 доларів США та 3535,62 швейцарських франків. Останній платіж нарахованих відсотків позичальником був сплачений 02 грудня 2014 року, що свідчить про визнання позичальником свого боргу та перериває строк позовної давності.

До заяви стягувачем було додані наступні документи:

1) оригінал кредитного договору № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року, укладеного між боржником та стягувачем, та додаткові угоди до нього №1-13, які були зареєстровані в установленому законодавством України порядку в Управлінні НБУ в Миколаївській області, про що видано Реєстраційні Свідоцтва та відповідні додатки до нього (завірені копії зазначених Свідоцтв також додані до заяви);

2) оригінал виписки № 5/2 від 17.02.2015 по кредитному рахунку № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року, в якій зазначено, що станом на 01.12.2014 сума заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам швейцарських франків (за період з 26.02.2008 по 02.12.2014) становить 3535,62 швейцарських франків та станом на 22.03.2015 є непогашеною, що засвідчено відміткою стягувача;

3) оригінал Висновку № 5/08/12 від 20 січня 2015 року старшого судового експерту МВ ОНДІСЕ ОСОБА_5 експертного економічного дослідження документів фінансово-кредитних операцій за заявою представника кредитора від 08.12.2014, в якому міститься висновок про те, що "...розмір заборгованості за нарахованими та несплаченими відсотками за кредитним договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року за період з моменту його укладення по 01 грудня 2014 року з урахуванням строку позовної давності документально та нормативно підтверджується у сумі 0,00 дол. США та 3535,62 шв. франків." З мотивувальної частини дослідження вбачається, що позичальником були не дотримані умови кредитного договору, зокрема п. 3.2.3 договору в частині своєчасності погашення, а саме відсотки за користування кредитом не кожного місяця своєчасно та в повному обсязі сплачувалися. В процесі дослідження встановлено, що нараховані відсотки за період з 01.02.2011 по 31.05.2011 в загальній сумі 3535,89 швейцарських франків станом на 01.12.2014 залишаються несплаченими, чим і пояснюється заборгованість за відсотками за користування кредитом станом на 01.12.2014 в сумі 3535,62 швейцарських франків.

4) довіреність представника Компанії Sandypool Limited.

5) Свідоцтво від 19 березня 2015 року, видане приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_6 у тому, що ним на підставі ст. 84 Закону України "По нотаріат" 03 березня 2015 року передано заяву Компанії Sandypool Limited ТОВ "МСП Ніка-Тера". Заява містила відомості щодо необхідності перерахування суми заборгованості за кредитним договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року в семиденний термін після одержання заяви. Заява була передана поштою та 06 березня 2015 року була отримана.

22 березня 2015 року ОСОБА_3 нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4 на підставі зазначеної заяви та доданих до неї документів був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 190, про стягнення з ТОВ МСП Ніка-Тера на користь Компанії Sandypool Limited заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам в сумі 3 535,62 швейцарських франків за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015 року за кредитним договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року із змінами та доповненнями та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142 000 грн.

Згідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

У п. 19 ч. 1 ст. 34 Закону України Про нотаріат однією із нотаріальних дій, які вправі вчиняти нотаріус, визначено вчинення виконавчого напису.

За положеннями статей 87, 88 Закону України Про нотаріат для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно ч. 1 ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання.

Відповідно до розділу 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 (далі також Перелік), для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин - за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобовязаннями, для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Згідно з п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі також - Порядок), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

З вищенаведених положень слідує, що вчинення виконавчого напису це захист нотаріусом прав кредитора за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або майна на його користь, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобовязується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобовязується повернути кредит та сплатити проценти.

Частиною 2 статті 1054 ЦК України встановлено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору, тобто норми ст.ст. 1046-1053 Цивільного кодексу України, в тому числі ст. 1048 ЦК України.

За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобовязується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості (ч. 1 ст. 1046 ЦК України).

Згідно із п. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Статтею 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» визначено, що банк - це юридична особа, яка на підставі банківської ліцензії має виключне право надавати банківські послуги, відомості про яку внесені до Державного реєстру банків.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, - інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг. Не є фінансовими установами (не мають статусу фінансової установи) незалежні фінансові посередники, що надають послуги з видачі фінансових гарантій в порядку та на умовах, визначених Митним кодексом України.

Компанія Sandypool Limited є резидентом Республіки Кіпр, але вона не є банком або іншою фінансовою установою за законодавством України.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що до правовідносин, які виникли між сторонами, слід застосувати положення цивільного законодавства щодо позики.

Доводи позивача про застосування до спірних правовідносин законодавства Республіки Кіпр не приймаються судовою колегією до уваги, оскільки, як вище зазначалось, пунктами 6.1, 9.1 договору від 12.05.2005 №S/12/05/05 сторони передбачили, що за невиконання або неналежне виконання прийнятих на себе зобовязань сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та даним договором; відносини, не врегульовані даним договором, регламентуються чинним законодавством України.

Отже, вказані обставини спростовують твердження скаржника щодо наявності між сторонами за договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 саме кредитних правовідносин, стягнення заборгованості за якими може провадитись у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів згідно Переліку, на дотримання положень якого при здійсненні оспорюваного виконавчого напису посилається Нотаріус.

Як вбачається з матеріалів справи, 06 березня 2015 року позивачеві приватним нотаріусом ОСОБА_6 була передана заява від 03.03.2015 Компанії Sandypool Limited, в якій відповідно до ст. 530 ЦК України Компанія просить в семиденний термін з дати одержання цієї заяви перерахувати всю суму заборгованості, яка була нарахована за кредитним договором № S/12/05/05 від 12 травня 2005 року із змінами та доповненнями за період з 12.05.2005 по 01.12.2014 в сумі 3535,62 швейцарських франків, яка складається з невиплачених відсотків за користування кредитом на розрахунковий рахунок компанії. У разі невиконання вказаної вимоги буде вчинено виконавчий напис нотаріуса.

ТОВ МСП Ніка-Тера у відповідь на вказану заяву направило приватному нотаріусу ОСОБА_6 лист від 13.03.2015, в якому зазначило про незгоду боржника з вчиненням виконавчого напису з тих підстав, що заборгованість не є безспірною, оскільки щодо періоду її нарахування не досягнуто погодженості між представниками сторін кредитного договору, боржник заявляє про застосування строку позовної давності до деяких вимог кредитора. ТОВ МСП Ніка-Тера зазначає про неможливість вчинення виконавчого напису та повідомляє нотаріуса про факти, які свідчать про те, що надані документи щодо заборгованості позичальника за період з травня 2005 року по 01.12.2014 року не підтверджують та не можуть підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Крім того, як вище згадувалось, зі змісту згаданого Висновку експертного дослідження від 20.01.2015 вбачається, що між сторонами кредитного договору ведеться претензійна робота щодо сплати заборгованості за відсотками, і боржник вважає вимоги стягувача необґрунтованими, заявляє про сплив строків права вимоги стягувача за деякими платежами за межами річного строку, що прямо свідчить про те, що зазначена заборгованість не є безспірною.

З аналізу вказаних вище положень чинного законодавства випливає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

При цьому, суд апеляційної інстанції акцентує увагу скаржника на тому, що з формулювання норми ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» випливає, що подані документи повинні підтверджувати або безспірність заборгованості, або безспірність іншої відповідальності боржника перед стягувачем, тобто умова безспірності необхідна в будь-якому випадку.

Відтак, на думку судової колегії, у Нотаріуса не було підстав вважати, що заборгованість позивача перед відповідачем є безспірною на підставі наданих відповідачем документів.

Більш того, в оскаржуваному виконавчому написі № 190 зазначено, що заборгованість у зазначеній сумі виникла за період з 02.03.2015 по 22.03.2015, у той час як з доданих до згаданої вище заяви Компанії про вчинення виконавчого напису нотаріусом документів вбачається, що заборгованість виникла саме за період з 26.02.2008 по 02.12.2014. Відтак зміст оспорюваного виконавчого напису Нотаріуса не відповідає даним, наявним у поданих третій особі документах, що мають підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оспорюваний виконавчий напис, вчинений 22 березня 2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_4, вчинено Нотаріусом в порушення вимог чинного законодавства, а отже, місцевий господарський суд обґрунтовано задовольнив позовну вимогу про визнання даного напису таким, що не підлягає виконанню.

Доводи Нотаріуса, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновку господарського суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

З огляду на викладене, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення відсутні.

Керуючись ст. ст. 99, 101 103, 105 ГПК України, судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 28.07.2016 по справі № 915/574/15залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 24.10.2016.

Головуючий суддя:Т.Я. Гладишева

Суддя: В.М. Головей

Суддя: Я.Ф. Савицький