Постанова № 62218551, 18.10.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1386/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2016 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Стефанова С.О.,

суддів Балан Я.В., Тарасашиної О.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України про визнання протиправними рішення, дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновку), -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі по тексту - позивач, ОСОБА_1С.) звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив суд: визнати протиправним рішення ОСОБА_2 поліції в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 3 Наказу ОСОБА_2 поліції України від 29.11.2016р. №133; визнати дії ОСОБА_2 поліції України щодо проведення атестації позивача протиправними; визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії ОСОБА_2 поліції України від 22.01.2016р. та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме : « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно позивача; визнати незаконним та протиправним звільнення позивача відповідно до наказу ОСОБА_2 поліції України від 03.03.2016р. №137 о/с за підпунктом 5 (через службову невідповідність) та скасувати наказ ОСОБА_2 поліції України від 03.03.2016р. №137 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за підпунктом 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.177 ЗУ «Про національну поліцію» підполковника поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 25.07.2016 року по справі №815/3419/16 залишено без розгляду позовні вимоги ОСОБА_1 в частині вимог: визнати рішення ОСОБА_2 поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню протиправними; визнати дії ОСОБА_2 поліції України щодо проведення атестування ОСОБА_1 протиправними; визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії ОСОБА_2 поліції України від 22.01.2016р. та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме : « 4-займанй посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_1

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25.07.2016 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України в частині позовних вимог визнати незаконним та протиправним звільнення позивача відповідно до наказів ОСОБА_2 поліції України від 03.03.2016р. №137 о/с за підпунктом 5 (через службову невідповідність), ч. 1 ст.177 ЗУ «Про національну поліцію» підполковника поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України; зобовязати відповідача ОСОБА_2 поліцію України поновити позивача на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління ВБ департаменту ВБ ОСОБА_2 поліції України та стягнути грошове утримання за час вимушеного прогулу - відмовлено повністю.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.09.2016 року ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 25.07.2016 року скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Також ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.09.2016 року зупинено провадження у справі, в частині розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року, до вирішення судом справи в частині позовних вимог ОСОБА_1 про: визнання протиправним рішення ОСОБА_2 поліції в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 3 Наказу ОСОБА_2 поліції України від 29.11.2016 року №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області; визнання дій ОСОБА_2 поліції України щодо проведення атестації позивача протиправними; визнати незаконним та скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії ОСОБА_2 поліції України від 22.01.2016 року та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме : « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно позивача.

27.09.2016 року вищезазначена справа надійшла до Одеського окружного адміністративного суду.

Ухвалою суду від 04.10.2016 року задоволено заяви про самовідвід суддів Іванова Е.А., Бутенко А.В., Левчук О.А.

За результатами повторного автоматичного перерозподілу зазначена справа була передана для розгляду складом судом: головуючий суддя Стефанов С.О.; судді: Тарасишина О.М., Балан Я.В.

В обґрунтування вимог, позивач в цілому зазначив, що 07 листопада 2015 року він був призначений на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «полковник поліції». 23.11.2015 року ОСОБА_2 поліцією України був виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу ОСОБА_2 поліції України», яким було наказано керівникам структурних підрозділів НП України: забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських; забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізовані відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ); проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції. Позивач зазначив, що через підставу бути звільненим, він в обовязковому порядку вимушений був зареєструватися в ЄЦВТМ для проведення тестування. Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування, шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлення про призначення співбесід з ЦАК, яка була визначена на 22.01.2016 року. За результатом проведеного атестування (співбесіди), ЦАК прийнято рішення (висновок), занесений до розділу IV атестаційного листа: «п. 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Позивач вважає дії відповідачів протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обовязкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку проведення атестування ОСОБА_1, а прийнятий ЦАК, внаслідок таких порушень законодавства, висновок (рішення) є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а отже є таким що підлягає скасуванню, оскільки позивач був прийнятий на службу в ОСОБА_2 поліцію України на постійній основі та на момент проведення атестування позивач працював на займаній посаді менше року, а дострокове проведення атестації стосовно нього могло бути лише за підстав, визначений у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію».

За таких обставин позивач вважає висновок ЦАК відносно нього протиправним, таким що не відповідає обєктивній інформації стосовно позивача, прийнятий з порушенням п. 1 Розділу І, п. 3 розділу ІІ, п. 16 розділу IV Інструкції, ч. 1 ст. 57 ЗУ «Про ОСОБА_2 поліцію України», ч.ч. 5,9 ст. 11 ЗУ «Про професійний розвиток працівників, ст.ст. 12, 14 ЗУ «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», а отже є таким що підлягає скасуванню.

Від представника відповідача - ОСОБА_2 поліції України надійшли письмові заперечення на позов, які в цілому обґрунтовані тим, що по позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування та на співбесіду з ЦАК №1. Атестування позивача було проведено у межах наданих атестаційній комісії повноважень та у спосіб, який передбачений Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію» та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, що в свою чергу спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування.

У судове засідання зявилися, позивач, його представник та представник відповідача - ОСОБА_2 поліції України.

Представник відповідача - Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України в судове засідання не зявився, повідомлявся належним чином про день, час та місце проведення судового засідання.

Представник відповідача - Центральної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України в судове засідання також не зявився, повідомлявся належним чином про день, час та місце проведення судового засідання.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, суд дійшов до висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Вивчивши матеріали справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

Позивач проходив службу в органах ОСОБА_2 поліції України, що згідно положень п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори з відповідачем ОСОБА_2 поліцією України щодо її проходження, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідач Центральна атестаційна комісія №1 ОСОБА_2 поліції України, є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка створена відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, в компетенцію якого входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції складання обовязкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї, а тому, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, спори щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з серпня 1996 року безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - підполковник міліції йому присвоєно наказом ГУ МВС України в Одеській області від 29.10.2010 року № 545 о/с. Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію» - оперуповноважений в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Одеській області (підпорядкованого Департаменту внутрішньої безпеки МВС України) (а.с. 92-102 том 1).

02 липня 2015 року прийнятий Закон України «Про ОСОБА_2 поліцію» №580-VІІІ, який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності ОСОБА_2 поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в ОСОБА_2 поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України «Про ОСОБА_2 поліцію» опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у звязку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію», 07.11.2015 року подав заяву про прийняття його на запропоновану йому посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції.

Наказом ОСОБА_2 поліції України № 13 о/с від 07.11.2016 року ОСОБА_1 призначено на зазначену посаду та присвоєно спеціальне звання «полковник поліції» (а.с. 101, 104 том 1).

Наказом Голови ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» було призначено проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_2 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_2 поліції України», головних управлінь ОСОБА_2 поліції в Київській області та м. Києві, в тому числі посадових осіб відділу, який очолював позивач.

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_2 поліції України», головних управлінь ОСОБА_2 поліції в Київській області та м. Києві скласти списки поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_2 поліції України», головних управлінь ОСОБА_2 поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом ОСОБА_2 поліції України від 02.12.2015 року №134 створено Центральну атестаційну комісію ОСОБА_2 поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 16 осіб.

Наказом ОСОБА_2 поліції України від 15.12.2015 року №171 внесено зміни до персонального складу центральної атестаційної комісії НПУ, затвердженої наказом НПУ від 02.12.2015 року № 134, в тому числі затверджено секретарем комісії лейтенанта поліції ОСОБА_3, інспектора роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в м. Києві департаменту патрульної поліції.

Наказом ОСОБА_2 поліції України від 28.12.2015 року №216 внесено зміни до персонального складу центральної атестаційної комісії НПУ, затвердженої наказом НПУ від 02.12.2015 року № 134, в тому числі затверджено членом центральної атестаційної комісії НПУ лейтенанта поліції ОСОБА_4, старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу управління моніторингу та аналітичного забезпечення Департаменту патрульної поліції.

Наказом ОСОБА_2 поліції України від 19.01.2016 року №44 внесено зміни до персонального складу центральної атестаційної комісії НПУ, затвердженої наказом НПУ від 02.12.2015 року № 134, в тому числі затверджено членом центральної атестаційної комісії №1 НПУ лейтенанта поліції ОСОБА_5, старшого діловода відділу психологічного забезпечення управління кадрового забезпечення Департаменту патрульної поліції.

Відносно позивача на підставі наказу № 210 о/с від 20.11.2016 року складений атестаційний лист 11.01.2016 року та він запрошений на засідання Центральної атестаційної комісії №1 на 22.01.2016 року.

В атестаційному листі від 11.01.2016 року зазначено, що ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним, старанним фахівцем. Має добру теоретичну підготовку, достатній досвід практичної діяльності. Нормативні документи, що регламентують діяльність органів поліції знає і завжди керується ними у повсякденній роботі. Під час вирішення службових питань проявляє принциповість, цілеспрямованість наполегливість. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. До виконання службових обов'язків ставиться сумлінно, з почуттям відповідальності, не рахується з особистим часом. Бачить перспективу в роботі, вміє передбачити розвиток має високу працездатність. Також в атестаційному листі зазначено, що перебуваючи в займаній посаді, значну увагу приділяє боротьбі з корупційними проявами серед працівників правоохоронних органів, за 2015 рік, за матеріалами оперуповноваженого в ОВС УВБ в Одеській області ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності притягнуто 5 осіб за ч. 3 ст. 368 КК України, також підготовлено та направлено подання до ГУМВС України в Одеській області, щодо виявлення фактів порушення службової дисципліни, за результатами розгляду яких, з ОВС звільнено 4 співробітника ГУМВС України в Одеській області. За характером спокійний, врівноважений. У стосунках з колегами по службі витриманий, тактовний. При спілкуванні з громадянами доброзичливий, уважний. Добре володіє державною мовою (а.с. 31-32 том 1).

Атестаційний лист підписаний начальником управління ВБ в Одеській області ДВБ НП України ОСОБА_6.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування на загальні навички 26/60, професійне тестування 27/60».

Згідно з протоколом від 22.01.2016 року ОП№ 15.00002166.0014957 засідання Центральної атестаційної комісії №1 були присутні: голова комісії ОСОБА_4, секретар Шаповал О.С. та один член комісії: ОСОБА_7 Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що «членами Апарат НП Центральна атестаційна комісія №1 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_2 поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Апарат НП Центральна атестаційна комісія №1 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування: за - 3 проти - 0 (а.с. 136 том 1).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1 (а.с. 33 том 1).

Спірне рішення (висновок), оформлене протоколом ОП№ 15.00002166.0014957 від 22.01.016 року було реалізований наказом по особовому складу №137 о/с від 03.03.2016 року, яким ОСОБА_1 звільнили зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», з 19 лютого 2016 року (а.с. 145 том 1).

Суд оцінивши вищезазначені дії та акти відповідачів, а також належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, з урахуванням положень ч.3 ст.2 КАС України, дійшов до наступних висновків.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію» та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію»).

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Враховуючи викладене, суд вважає неспроможним посилання представника відповідача на те, що п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. Згідно з вказаним порядком позивача наказом від 07.11.2015 року прийнято на службу в поліцію з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання «підполковник поліції», та він призначений наказом ОСОБА_2 поліції України від 07.11.2015 року №13 о/с на посаду тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції.

Проте аналіз правової норми пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» свідчить про те, що вказана норма (п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень) не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у звязку з ліквідацією цих органів субєктів публічного права та утворення органів поліції.

Крім того, суд вважає, що представник відповідача підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ ОСОБА_2 поліції України від 07.11.2015 року № 13 о/с відносно ОСОБА_1 про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаду.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах ОСОБА_2 поліції у відповідності до ст.58 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію»).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в ОСОБА_2 поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ Голови ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с про призначення проведення атестації поліцейських апарату управління ОСОБА_2 поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію», для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату управління ОСОБА_2 поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Наказ від 20.11.2015 року №210 о/с містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону. На цю мету проведення атестування посилається і представник відповідача у письмових запереченнях, обґрунтовуючи правомірність вказаного наказу та правомірність проведення атестування у відповідності з цим наказом позивача. Проте таке обґрунтування є неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію», суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 11.01.2016 року, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію».

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд констатує, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», для призначення Головою ОСОБА_2 поліції України атестації позивача станом на 20.11.2015 року також не було.

Окрім того, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду наказом ОСОБА_2 поліції України від 07.11.2015 року №13 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, у ОСОБА_2 поліції України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с, та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Твердження представника ОСОБА_2 поліції України у письмових запереченнях, що ОСОБА_1 сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, а тому відсутні протиправні дії з боку відповідача - ОСОБА_2 поліції України щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню, суд не приймає до уваги, оскільки зі змісту наказу ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с атестуванню підлягали всі поліцейські апарату ОСОБА_2 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_2 поліції України», головних управлінь ОСОБА_2 поліції в Київській області та м. Києві. Виконання ОСОБА_8 як поліцейським вказаного наказу не є свідченням правомірності дій НПУ щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Крім того, відповідно до п.п.2,3 п.1 наказу НП України від 23.11.2015 року №102 «Про організацію заходів з тестування особового складу ОСОБА_2 поліції України» було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчий телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Відповідно до Закону України «Про національну поліцію» розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що він за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним, старанним фахівцем. Має добру теоретичну підготовку, достатній досвід практичної діяльності. Нормативні документи, що регламентують діяльність органів поліції знає і завжди керується ними у повсякденній роботі. Під час вирішення службових питань проявляє принциповість, цілеспрямованість наполегливість. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. До виконання службових обов'язків ставиться сумлінно, з почуттям відповідальності, не рахується з особистим часом. Бачить перспективу в роботі, вміє передбачити розвиток має високу працездатність. Також в атестаційному листі зазначено, що перебуваючи в займаній посаді, значну увагу приділяє боротьбі з корупційними проявами серед працівників правоохоронних органів, за 2015 рік, за матеріалами оперуповноваженого в ОВС УВБ в Одеській області ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності притягнуто 5 осіб за ч. 3 ст. 368 КК України, також підготовлено та направлено подання до ГУМВС України в Одеській області, щодо виявлення фактів порушення службової дисципліни, за результатами розгляду яких, з ОВС звільнено 4 співробітника ГУМВС України в Одеській області. За характером спокійний, врівноважений. У стосунках з колегами по службі витриманий, тактовний. При спілкуванні з громадянами доброзичливий, уважний. Добре володіє державною мовою (а.с. 31-32 том 1).

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12, п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом від 22.01.2016 року засідання Центральної атестаційної комісії №1 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обовязків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків.

В протоколі від 22.01.2016 року зазначено, що «членами Апарат НП Центральна атестаційна комісія №1 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_2 поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Апарат НП Центральна атестаційна комісія №7 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування: за - 3, проти - 0. Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1

Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання Центральної атестаційної комісії №1 від 22.01.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин з урахуванням складу Центральної атестаційної комісії №1 при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок Центральної атестаційної комісії №1 від 22.01.2016 року «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» щодо старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України полковника поліції ОСОБА_8 є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Також суд вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції у ОСОБА_2 поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом ОСОБА_2 поліції України.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію» не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливо застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

УМВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів ОСОБА_2 поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

Натомість, до складу Центральної атестаційної комісії №1, в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дії чи бездіяльність субєкту владних повноважень порушує її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, ОСОБА_2 поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обовязковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_9 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення Центральної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України від 22.01.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00002166.0014957 (а.с. 181 том 1) про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки судом раніше було встановлено, що відповідачем ЦАК №1 при розгляді справи позивача 22.01.2016 року (під час проходження ним атестації) були вчиненні протиправні дії, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім того, суд вважає, що існуюча судова практика Верховного Суду України дозволяє визнати протиправним та скасувати оскаржене рішення (висновок) ЦАК №1 від 22.01.2016 року відносно позивача за мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача за наказом Голови ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.7 ст.9 КАС України адміністративним судам під розгляду спорів дозволяється застосовувати до спірних правовідносин аналогію права.

Виходячи з цього, суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) субєкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно постанови Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі №21-425а-14 (номер рішення у ЄДРСР - 43075087) суд доходить таких висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, якщо субєктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків такого.

Під час розгляду цієї справи суд встановив, що призначення атестації позивача ОСОБА_2 поліцією України (контрольного заходу) та її проведення ЦАК №1 відбулись із суттєвими порушеннями норм діючого законодавства України, у звязку із чим, враховуючи, що висновок ЦАК №1, який міститься в протоколі засідання комісії від 22.01.2016 року ОП№15.00002166.0014957 та атестаційному листі позивача від 11.01.2016 року, згідно п.15 Розділу ІV Інструкції є наслідком такого контрольного заходу, він підлягає визнанню протиправним та скасуванню згідно положень ч.2 ст.162 КАС України.

Разом з тим, суд враховує, що застосування різних способів захисту порушеного права позивача повинно відбуватися з урахуванням конкретних обставин справи в кожному окремому випадку. Так, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Неправильний спосіб захисту встановлюється при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові, про що зазначив Вищий адміністративний суд в ухвалі від 25.09.2014 року у справі № 826/9638/13-а (К/800/7626/14).

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що за умови визнання судом неправомірним і скасування відповідного рішення ЦАК № 1, оформленого протоколом від 22.01.2016 року, відсутні підстави для задоволення позовної вимоги про визнання протиправними дій ОСОБА_2 поліції України щодо проведення атестації позивача, оскільки такий спосіб захисту не забезпечує відновлення порушеного права позивача, за судовим захистом якого він звернувся з цим позовом.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним рішення ОСОБА_2 поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 3 Наказу ОСОБА_2 поліції України від 29.11.2016 року №133, суд вважає, що вона не підлягає до задоволення, оскільки зазначений наказ ОСОБА_2 поліції України не є предметом оскарження у даній справі.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення п.1 та п.2 прохальної частини адміністративного позову, оскільки такий спосіб захисту не забезпечує відновлення порушеного права позивача, за судовим захистом якого він звернувся з цим позовом, та за умови визнання судом неправомірним і скасування відповідного рішення Центральної атестаційної комісії № 1.

Таким чином, за результатами зясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

На підставі положень ч.2,3 ст.162 КАС України суд вважає за необхідне винести постанову, яка б гарантувала дотримання та захист прав, свобод, інтересів особи, яка звернулась за судовим захистом.

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України про визнання протиправними рішення, дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновку) - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України, оформлене протоколом від 22.01.2016 року ОП№15.00002166.0014957 та зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яким ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги. Якщо апеляційну скаргу не буде подано в строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова суду набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Постанова суду може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги до Одеського окружного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя С.О. Cтефанов

Судді Я.В. Балан

ОСОБА_10