Ухвала суду № 62194381, 20.10.2016, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2016 року м. Київ К/800/718/16

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Черпака Ю.К. (головує в судовому засіданні),

Загороднього А.Ф.,

Заїки М.М.,

секретаря судового засідання Ковтонюка С.Д.,

за участі позивача, представника Генеральної прокуратури України Орленка А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_5 до прокуратури м. Києва про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання поновити на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою прокуратури м. Києва на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 05 серпня 2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2015 року,

встановив:

У березні 2015 року ОСОБА_5 звернувся в суд з позовом про визнання протиправним і скасування наказу прокуратури м. Києва від 04 лютого 2015 року №352к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким позивача звільнено з посади старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва; поновлення на раніше займаній посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначав, що його безпідставно та необґрунтовано притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади за порушення Присяги працівника прокуратури.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 05 серпня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2015 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора м. Києва № 352к від 04 лютого 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким ОСОБА_5 звільнено з посади старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва. Поновлено ОСОБА_5 на посаді старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва з 05 лютого 2015 року. Стягнуто з прокуратури м. Києва на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 лютого 2015 року по 05 серпня 2015 року в загальній сумі 38833,26 грн, з відрахуванням податків та обов'язкових платежів. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

У касаційній скарзі прокуратура м. Києва, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. Скаргу мотивує тим, що ОСОБА_5 призначено старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні, тому на нього покладено обов'язок не тільки здійснювати нагляд за правомірністю дій інших учасників слідчих дій в ході проведення обшуку, а також і керувати та контролювати дії інших прокурорів під час вчинення слідчих дій. Позивач не перевірив наявності підстав для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні, достовірність внесених відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, наявність належно оформленої заяви про злочин; всупереч нормам процесуального закону організував обшук у приміщенні торгівельного закладу «Графф» та, не пересвідчившись у наявності підстав для залучення співробітників спецпідрозділу «Сокіл» УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, прийняв відповідну постанову без попереднього погодження з керівництвом, якою залучив 15 співробітників цього підрозділу для проведення обшуку. Недотримання позивачем норм кримінального процесуального законодавства сприяло вчиненню таємного викрадення майна учасниками обшуку. Позивач такими діями порушив дану ним Присягу працівника прокуратури, що підірвало авторитет та довіру до органів прокуратури, завдало шкоди охоронюваним правам та інтересам окремих юридичних осіб.

ОСОБА_5 у запереченнях проти касаційної скарги вважає її доводи необґрунтованими та безпідставними, у зв'язку з чим просить залишити в силі оскаржувані судові рішення.

Справа вирішується за відсутності представника прокуратури м. Києва, який був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Судами встановлено, що ОСОБА_5 працював в органах прокуратури з грудня 2005 року. 03 лютого 2011 року позивач прийняв Присягу працівника прокуратури, з листопада 2011 року працює в прокуратурі Печерського району м. Києва, з 22 липня 2013 року обіймає посаду старшого прокурора.

11 серпня 2014 року позивача призначено старшим групи прокурорів у складі зі старшим прокурором прокуратури Печерського району міста Києва ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №42014100060000163 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 229 КК України, за фактом реалізації групою невстановлених осіб контрафактних товарів, зокрема, з використанням радіаційно-забрудненої сировини.

На підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва 20 серпня 2014 року проведено обшук у приміщенні торгівельного закладу «Графф», розташованого по вул. Городецького, 12/3 у м. Києві.

Для здійснення обшуку у цьому приміщенні позивачем було залучено 15 співробітників спеціального підрозділу відділу швидкого реагування «Сокіл» УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві.

У результаті обшуку приміщення працівниками правоохоронних органів вчинено таємне викрадення чужого майна на суму 20000,00 доларів СІІІА та 1203678,00 євро, про що внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №42014100060004510.

Події, які мали місце під час обшуку працівниками правоохоронних органів в приміщенні торгівельного закладу «Графф», стали приводом для призначення та проведення службового розслідування щодо дотримання працівниками прокуратури Печерського району м. Києва вимог Присяги працівника прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України та Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з висновком службового розслідування, затвердженим 05 грудня 2014 року, ОСОБА_5, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42014100060000163, всупереч вимогам пункту 1 частини 1 статті 36, частини 1 статті 477, статей 84, 91, 96 КПК України не перевірив наявність підстав для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні; при відсутності достатніх доказів та невиконанні жодної слідчої дії для доказування обставин, достовірності внесених відомостей, 20 серпня 2014 року організував обшук у приміщенні торгівельного закладу «Графф», розташованого по вул. Городецького, 12/3 у м. Києві. Всупереч вимог частини 5 статті 14 Закону України «Про міліцію», за відсутності реальної загрози для життя чи здоров'я, залучив до обшуку 15 співробітників спеціального підрозділу відділу швидкого реагування «Сокіл» УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві. Крім того, під час обшуку ОСОБА_5 порушив вимоги статей 29, 30 Закону України «Про прокуратуру», підпунктів 2.5, 6.5 наказу Генерального прокурора України №4гн від 19 грудня 2012 року «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні».

Як зазначено у висновку службового розслідування, неналежний нагляд та керівництво під час проведення слідчої дії створили умови та сприяли вчиненню таємного викрадення майна ТОВ «Часовий салон «Кристал» на суму 20000 доларів США та 1203678 євро учасниками обшуку - працівниками правоохоронних органів, що підірвало авторитет органів прокуратури України та органів внутрішніх справ, завдало шкоди охоронюваним правам та інтересам окремих юридичних осіб. Події, які відбулись під час обшуку в приміщенні торговельного закладу «Графф» у м. Києві, широко висвітлені у засобах масової інформації, набули широкого негативного розголосу діяльності прокуратури та правоохоронних органів в цілому. Своїми діями ОСОБА_5 порушив вимоги Присяги працівника прокуратури, за що підлягає звільненню з органів прокуратури у дисциплінарному порядку.

Враховуючи висновки службового розслідування, на підставі пунктів 2, 6 частини 2 статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру», частини 1 статті 8, пункту 5 статті 9, статті 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, прокуратурою м. Києва 04 лютого 2015 року винесено наказ № 352-к, яким ОСОБА_5 звільнено з посади старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва.

Задовольняючи позов, суди виходили з того, що при винесені оскаржуваного наказу відповідачем не враховано особу позивача, не вирішено питання співрозмірності обраного до нього дисциплінарного стягнення та не доведено обставин службового розслідування, які визначено відповідачем як факт порушення Присяги працівника прокуратури. Відповідачем ні у висновку службового розслідування, ні в оскаржуваному наказі не зазначено, в чому саме проявився неналежний нагляд та керівництво з боку ОСОБА_5 під час проведення обшуку і яким саме чином такі його дії (бездіяльність) створили умови та сприяли вчиненню таємного викрадення майна учасниками обшуку. В оскаржуваному наказі позивача звільнили за пунктами 2 та 6 частини 2 статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру», які є окремими підставами для притягнення до дисциплінарної відповідальності, тому незрозуміло, за якої саме підстави звільнено позивача.

Вирішуючи питання правомірності звільнення позивача з посади, колегія суддів виходить з наступного.

Нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, здійснюється у порядку, визначеному главою ІІ Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року № 1789-XII.

Статтею 29 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що предметом нагляду є додержання законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство. Здійснюючи нагляд, прокурор вживає заходів до узгодження дій правоохоронних органів у боротьбі із вчиненням кримінальних правопорушень.

Згідно зі статтею 30 Закону України «Про прокуратуру» прокурор вживає заходів до того, щоб органи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування (дізнання та досудове слідство): 1) додержували передбачений законом порядок початку та проведення оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування діянь, що містять ознаки кримінального правопорушення, закриття кримінального провадження, а також додержували строки здійснення досудового розслідування та тримання осіб під вартою; 2) не допускали порушення законності під час проведення оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування; 3) виявляли причини вчинення кримінальних правопорушень і умови, що сприяють цьому, вживали заходів до їх усунення.

Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при проведенні досудового розслідування (дізнання та досудового слідства) у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Повноваження прокурора при здійсненні нагляду за додержанням законів органами, що здійснюють досудове розслідування, визначаються кримінальним процесуальним законодавством.

Згідно з частиною 2 статті 46 Закону України «Про прокуратуру» особи, вперше призначені на посади старших прокурорів та прокурорів прокуратур, слідчих прокуратури, приймають «Присягу працівника прокуратури». Прокурор і слідчий підписують текст прийнятої Присяги, яка додається до особової справи.

Відповідно до частини 2 статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: 2) порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України;

В силу статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Згідно зі статтею 9 Дисциплінарного статуту дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

Статтею 11 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Підставою для притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади за порушення Присяги працівника прокуратури слугувала сукупність виявлених в ході службового розслідування порушень вимог закону, а саме: позивач не перевірив наявність підстав для початку досудового розслідування, безпідставно організував обшук у приміщенні торгівельного закладу «Графф»; необґрунтовано залучив до обшуку 15 співробітників спецпідрозділу «Сокіл» УБОЗ ГУ МВС України в м. Києві; під час обшуку позивач порушив вимоги статей 29, 30 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2.6, 6.5 наказу Генерального прокурора України від 19 грудня 2013 року № 4гн.

З приводу цих обставин у висновку службового розслідування встановлено, що 20 травня 2014 року до прокуратури Печерського району міста Києва від інспекції з питань захисту прав споживачів у місті Києві надійшла заява щодо факту здійснення продажу контрафактних товарів, зокрема з використанням радіаційно-забрудненої сировини, у м. Київ по вул. Городецького, 12/3 та по вул. Інститутській, 14. Цього ж дня заяву зареєстровано уповноваженою особою ОСОБА_7 в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №42014100060000163, досудове розслідування у кримінальному провадженні доручено слідчому СВ Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_8, а процесуальним керівником призначено старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва ОСОБА_6 Останнім до суду направлено клопотання про обшук відповідних приміщень (у тому числі й по вул. Городецького, 12/3). У серпні 2014 року створено групу прокурорів, старшим якої призначено ОСОБА_5, який за погодженням прокурора району 18 серпня 2014 року виніс постанову про залучення до проведення обшуку спецпідрозділу «Сокіл» УБОЗ ГУМВС України в м. Києві. Проведення обшуку процесуальним керівником ОСОБА_6 19 серпня 2014 року доручено Печерському РУ ГУМВС України в м. Києві. У ході проведення обшуку виявлено та вилучено товари, які могли бути контрафактними та містити радіаційно-забруднену сировину, товари описані у протоколі обшуку та передані на відповідальне зберігання особам товариства із попередженням про кримінальну відповідальність. 24 серпня 2014 року виявилось, що під час проведення обшуку в приміщенні магазину «Графф» 20 серпня 2014 року ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вступили у попередню злочинну змову з метою реалізувати злочинний умисел, направлений на крадіжку ювелірних виробів та грошових коштів.

Отже, виходячи з встановлених у службовому розслідуванні обставин, ОСОБА_5 не вирішував питання щодо відкриття досудового розслідування кримінального провадження №42014100060000163, до повноважень позивача не входила перевірка наявності підстав для його відкриття, оскільки процесуальним керівником у цьому розслідуванні був ОСОБА_6

Також, з клопотанням до суду про надання дозволу на проведення обшуку звертався не ОСОБА_5, а інший прокурор - Козлов П.Б., зазначене клопотання було задоволено суддею, у зв'язку з чим можна стверджувати про існування підстав для проведення обшуку в приміщенні торгівельного закладу «Графф».

Щодо необґрунтованого залучення позивачем при проведенні обшуку 15 співробітників спецпідрозділу «Сокіл», суди встановили, що залучення спецпідрозділу було спрямовано на захист учасників обшуку від можливого посягання на їх життя та безпеку в ході проведення слідчої дії. Крім того, підставою для залучення спецпідрозділу слугувала інформація, повідомлена позивачу ОСОБА_6 задля здійснення охорони цього приміщення, в якому планувалось проведення обшуку.

Як зазначено у висновку службового розслідування, підготовлена позивачем постанова про залучення до проведення обшуку спецпідрозділу «Сокіл» була погоджена з прокурором Печерського району міста Києва, в подальшому постанову надіслано для виконання начальнику УБОЗ ГУ МВС України у місті Києві.

У зв'язку з цим можна зробити висновок, що ОСОБА_5 діяв у межах закону.

Суди правильно виходили з того, що звільнення за порушення Присяги працівника прокуратури може мати місце тоді, коли працівник прокуратури скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Вирішуючи справу, суди не встановили таких обставин щодо позивача як старшого групи прокурорів у досудовому розслідуванні. Не вбачається вчинення позивачем такого проступку й з матеріалів службового розслідування.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що звільнення ОСОБА_5 з посади за порушення Присяги працівника прокуратури є незаконним.

Відповідно до статті 224 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

За наведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що судами ухвалено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.

Керуючись статтями 221, 223, 224, 230, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокуратури м. Києва залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 05 серпня 2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2015 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: Черпак Ю.К.

Загородній А.Ф.

Заїка М.М.