Постанова № 62177679, 13.10.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" жовтня 2016 р. Справа№ 910/3341/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

за участю представників cторін:

позивача за первісним позовом: Боженко Д.Є., довіреність №29 від 03.08.2016,

відповідача за первісним позовом: Пономаренко В.І., довіреність б/н від 12.09.2016,

Рудюк С.А., довіреність б/н від 09.09.2016.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2016

у справі №910/3341/16 (суддя Прокопенко Л.В.)

за позовом Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс"

про розірвання договору та стягнення 561 498,72 грн

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс"

до Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд"

про стягнення 792 404, 76 грн

ВСТАНОВИВ:

Київське комунальне об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" про розірвання договору та стягнення 561 498,72 грн.

В подальшому, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" звернулось до Господарського суду міста Києва із зустрічною позовною заявою до Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" про стягнення 792 404, 76 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.08.2016 позов задоволено частково.

Розірвано договір підряду №67/8 від 06.08.2015 між Київським комунальним об'єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень "Київзеленбуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" по об'єкту: "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" (04074, м. Київ, вул. Новомостицька, 25, код ЄДРПОУ 38684376) на користь Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, 23, код ЄДРПОУ 03362123) завищену вартість робіт в розмірі 422 793 (чотириста двадцять дві тисячі сімсот дев'яносто три) грн 60 коп.

Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" (04074, м. Київ, вул. Новомостицька, 25, код ЄДРПОУ 38684376) на користь Київського комунального обєднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, 23, код ЄДРПОУ 03362123) неповернутий аванс у відповідності до п. 4.1. Договору в розмірі 125512 (сто двадцять п'ять тисяч п'ятсот дванадцять) грн 32 коп.

Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" (04074, м. Київ, вул. Новомостицька, 25, код ЄДРПОУ 38684376) на користь Київського комунального обєднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, 23, код ЄДРПОУ 03362123) судовий збір в розмірі 9633 (дев'ять тисяч шістсот тридцять три) грн 54 коп.

В іншій частині відмовлено.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2016 у справі №910/3341/16 за позовом Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" про розірвання договору та стягнення 561 498,72 грн, та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" до Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" про стягнення 792 404, 76 грн повністю. Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" про розірвання договору та стягнення 561 498,72 грн відмовити повністю, а зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" до Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" про стягнення 792 404, 76 грн задовольнити повністю.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що рішення місцевого господарського суду прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, місцевий господарський суд неправильно застосував і порушив норми матеріального та процесуального права.

Позивач за первісним позовом у письмовому відзиві на апеляційну скаргу просив апеляційний господарський суд відхилити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс", а рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2016 у справі №910/3341/16 залишити без змін, з огляду на його законність та обґрунтованість.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/3341/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Андрієнка В.В., суддів Буравльова С.І., Шапрана В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 27.09.2016.

В судовому засіданні 27.09.2016 представником відповідача за первісним позовом (апелянта) заявлено клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи з метою з'ясування питання щодо того чи відповідають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" роботи загальною вартістю 1 459 654,80 грн умовам укладеного сторонами договору підряду №67/8 від 06.08.2015, вимогам будівельних норм та чинного законодавства.

Головуючим ставилось на обговорення подане відповідачем за первісним позовом клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи у справі №910/3341/16.

Представник позивача за первісним позовом заперечував щодо задоволення заявленого клопотання.

Представник відповідача за первісним позовом (апелянта) підтримав заявлене ним клопотання про призначення експертизи у справі.

Колегія суддів заслухавши пояснення представників вирішила розглянути подане клопотання після пояснень сторін по суті спору.

27.09.2016 в судовому засіданні оголошено перерву до 13.10.2016.

В судове засідання, яке відбулось 13.10.2016 з'явились представники позивача за первісним позовом та відповідача за первісним позовом, які надали суду усні пояснення стосовно доводів наведених в апеляційній скарзі.

Крім того, розглянувши в судовому засіданні раніше подане відповідачем за первісним позовом клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку про відсутність підстав для його задоволення, оскільки доказів на підтвердження наявності обставин для проведення судово-будівельної експертизи апелянтом не надано. Крім того, встановлення факту щодо того чи відповідають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" роботи загальною вартістю 1 459654,80 грн умовам укладеного сторонами договору підряду №67/8 від 06.08.2015, вимогам будівельних норм та чинного законодавства належить до компетенції суду, а тому вирішення вказаного питання не потребує спеціальних знань.

За таких обставин, суд відмовляє Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" у задоволенні зазначеного клопотання.

Приписами ст. 99 ГПК України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційний господарський суд, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 06.08.2015 між Київським комунальним об'єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень "Київзеленбуд", як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія" Київбудсервіс", як підрядником, було укладено Договір підряду №67/8 по об'єкту: "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)" (далі - Договір).

Відповідно до Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2015 рік затвердженої Рішенням Київської міської ради від 28.01.2015 р. №59/92, зі змінами і доповненнями, на підставі Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 21.07.2015 р. №8/3, замовник доручає, а підрядник зобов'язується на свій ризик, власними і залученими силами та засобами здійснити роботи по завершенню реконструкції із складу об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)", а замовник зобов'язується прийняти і оплатити такі роботи (п. 1.1. Договору).

Пунктом 2.1. Договору визначено, що загальна вартість робіт згідно з Договірною ціною (Додаток №1), яка є невід'ємною частиною Договору складає 4 402 992 грн, крім того ПДВ 20% - 880598,40 грн 40 коп. Разом - 5 283 590,40 грн 40 коп.

Згідно п. 2.5. Договору, джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Термін виконання робіт встановлений до 15.12.2015 р. (п. 3.1. Договору).

Відповідно до п. 4.1. Договору, сторони погодили, що замовник протягом 5 днів після реєстрації даного Договору в держказначействі та отримання від головного розпорядника бюджетних коштів може перераховувати підряднику за його заявкою аванс на придбання матеріалів у розмірі 30% (на придбання матеріальних ресурсів) від вартості договірної ціни. Строк виконання робіт на суму перерахованого авансу не повинен перевищувати трьох місяців з дня його отримання, а використання зазначених коштів підтверджується актами виконаних робіт за формою КБ-2в та довідкою КБ-3. Після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, у відповідності до умов Договору 21.08.2015 позивач за первісним позовом перерахував ТОВ "Будівельно-транспортна компанія" Київбудсервіс" аванс у розмірі 1 585077,12 грн, що підтверджується платіжним дорученням №195 від 20.08.2015 р., копія якого міститься в матеріалах справи.

Згідно п. 4.2. Договору, фінансування робіт за виконані роботи здійснюється на підставі актів виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідки за формою №КБ-3 з усіма підтверджуючими документами (копіями накладних, сертифікатів на матеріали і обладнання тощо), розрахунками загальновиробничих і адміністративних витрат, актами на приховані роботи тощо, наданими Підрядником з урахуванням перерахованого авансу.

Відповідно до п. 4.3. Договору підрядник на підставі виконаних робіт складає відповідні документи та передає акти виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідкою КБ-3 для підписання Замовнику. Замовник протягом 5-ти робочих днів перевіряє документи і підписує їх, а у разі не підписання обґрунтовує причину відмови.

Як зазначив позивач за первісним позовом, у жовтні 2015 року між ним та відповідачем підписано Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт на суму 1459654,80 грн.

В обґрунтування вимог первісного позову замовник посилався на неналежне виконання підрядником зобов'язань за договором. Також, позивач за первісним позовом вказував на завищення вартості виконаних робіт за жовтень 2015 року на суму 435 986,40 грн, оскільки фактично роботи виконано на суму 1 023 578,40 грн. Крім того, позивач за первісним позовом посилався на порушення умов Договору відповідачем, а саме п. 4.1., відповідно до якого підрядник мав повернути суму невикористаного авансу в розмірі 125 512,32 грн. Таким чином, у зв'язку із неналежним виконанням умов Договору відповідачем, наявністю претензій у замовника відносно виконання робіт, а також враховуючи те, що відповідачем не було усунуто недоліки, позивач просив суд розірвати договір підряду №67/8 від 06.08.2015 по об'єкту: "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)".

Відповідач за первісним позовом заперечував щодо задоволення позовних вимог, з підстав того, що акти приймання і довідки підписані та скріплені печатками сторін. Крім того, відповідач зазначив, що роботи виконані на суму більшу, ніж було перераховано авансовий платіж, а тому, на думку відповідача, підстави для розірвання договору відсутні.

Приймаючи рішення про часткове задоволення вимог первісного позову Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" та про відмову в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс", місцевий господарський суд виходив з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.12.2015 було проведено засідання комісії КО "Київзеленбуд" щодо звернення гр. ОСОБА_6, а також щодо звернення до КМДА народного депутата Іллєнка А.Ю. Відповідно до Протоколу засідання комісії КО "Київзеленбуд" було прийнято рішення призупинити виконання будівельних робіт по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга)" згідно звернення гр. ОСОБА_6 та проведення службової перевірки, за результатами якої буде прийняте рішення щодо подальшого виконання робіт. Крім того, в п. 4 вказаного Протоколу зазначено про надання актів виконаних робіт по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга)" з коригуванням вже виконаних робіт та включенням додаткових будівельних робіт, не врахованих проектною документацією. Визначено відповідальних осіб щодо надання актів, а саме: ОСОБА_7 та ОСОБА_8, термін: 3 грудня 2015 року.

Відповідача за первісним позовом було повідомлено листом від 01.12.2015 №148-02/01-3826, про надання зазначених в листі документів для проведення перевірки виконання будівельних робіт та відповідно до рішення наради КО "Київзеленбуд" від 01.12.2015, у термін до 03.12.2015, надати акти виконаних робіт по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга)" з коригуванням вже виконаних робіт та включенням додаткових будівельних робіт, не врахованих проектною документацією. (копія листа наявна в матеріалах справи).

Також, в матеріалах справи міститься доповідна записка провідного фахівця КО "Київзеленбуд" ОСОБА_9 відповідно до якої зазначено, що комісійним обстеженням 04.12.2015 року виконаних будівельних робіт на об'єкті: "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі м. Києва (ІІ черга)" і вибірковим шурфуванням окремих місць в конструкціях доріжок виявлені деякі порушення та недоліки.

Як вбачається із змісту доповідної записки провідного інженера МСЗЗН п. М.Кравченко від 07.12.2015, згідно протокольного рішення від 01.12.2015 комісією в складі заступника генерального директора ОСОБА_10, начальника управління капітальних вкладень ОСОБА_11, інженера технічного нагляду КП "Інженерний центр" ОСОБА_12, провідного фахівця відділу капітального будівництва ОСОБА_9, провідного інженера МСЗЗН ОСОБА_13 в присутності підрядника - директора ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" ОСОБА_8, головного інженера ОСОБА_14, балансоутримувача парку "Кіото" - директора КП УЗН Деснянського району ОСОБА_15 було проведено обстеження виконаних будівельних робіт по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" в Деснянському районі". Під час перевірки, вибірково, в восьми місцях було розібране покриття доріжок з ФЕМів для визначення пошарового закладання матеріалів в конструкцію доріжок. Комісією встановлено відхилення від проектних рішень при влаштуванні доріжок з покриттям з елементів фігурного мощення (ФЕМ).

Позивач зазначив, а відповідач не заперечував, що 08.12.2015 через канцелярію позивача відповідачем було надіслано акти виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму 806 215,20 грн.

08.12.2015 позивач листом №148-02/01-3959 надіслав на адресу відповідача зауваження, які виникли після перевірки акту виконаних будівельних робіт без номеру за грудень 2015 року наданого відповідачем 08.12.2015, по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)" на суму 806 215,20 грн.

Відповідно до п. 4.3. Договору підрядник на підставі виконаних робіт складає відповідні документи та передає акти виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідкою КБ-3 для підписання Замовнику. Замовник протягом 5-ти робочих днів перевіряє документи і підписує їх, а у разі не підписання обґрунтовує причину відмови.

12.01.2016 позивачем на адресу відповідача надіслано Претензію №148-06-49 відповідно до змісту якої, у випадку відсутності реакції зі сторони Підрядника на висунуті йому претензії з приводу виконання робіт та усунення недоліків, а також погодження акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, договір №67/8 від 06.08.2015 відповідно до п. 5.2.3 Договору буде розірвано в односторонньому порядку, а суму авансу буде стягнуто у судовому порядку.

Відповідач зазначив, що позивачем було надіслано листи щодо усунення недоліків №148-02/01-3826 від 01.12.2015 та №148-02/01-3959 від 08.12.2015 на невірну адресу, а саме: 03022, м. Київ, вул. Васильківська 38, оф. 127/1, тоді як відповідач знаходиться за адресою: 04074, м. Київ, вул. Новомостицька буд. 25.

Відповідно до п. 11.5. Договору сторони погодили, що при зміні адреси і банківських реквізитів, а також при проведенні реорганізацій або ліквідації сторони зобов'язані повідомити одна одну в письмову вигляді протягом 10 діб.

Позивач в свою чергу зазначив, що попередження про зміну юридичної адреси не отримував та спрямовував листи на адресу, що зазначена у Договорі підряду №67/8 від 06.08.2015, у зв'язку із чим, на думку позивача, вина щодо неотримання належним чином листів лежить на відповідачеві.

Крім того, щодо листа від 01.12.2015 №148-02/01-3826, позивач зазначив, що на адресу відповідача, яка була вказана у договорі та тендерній документації, останній був направлений додатково з вимогою надати документи для проведення перевірки виконання будівельних робіт, оскільки на засіданні комісії 01.12.2015 був присутній директор ТОВ "Київбудсервіс" - п. Зозуля В.

У відповідності до п. 5.2.1. Договору замовник (позивач за первісним позовом) має право відмовитися від прийняття та оплати закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання робіт відповідно до мети, зазначеної у проектно-кошторисній документації та Договорі, вимагати від підрядника (відповідача за первісним позовом) безоплатного виправлення недоліків, які виникли внаслідок допущених порушень або виправити їх своїми силами за рахунок підрядника, в тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни (п. 5.2.2. Договору), ініціювати внесення змін до Договору, вимагати розірвання Договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов Договору (п. 5.2.6. Договору), та достроково розірвати Договір у разі невиконання зобов'язань підрядником (п. 5.2.7. Договору).

Згідно із ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст. 852 Цивільного кодексу України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Зі змісту претензії від 12.01.2016 №148-06-49 вбачається, що відповідно до п. 5.2.3. Договору, останній буде розірвано в односторонньому порядку у зв'язку із порушенням відповідачем умов Договору, якщо останнім не буде усунуто недоліки з приводу виконання робіт.

Позивачем надано суду докази надсилання претензії від 12.01.2016 №148-06-49 за двома адресами.

Частиною 1 статті 206 Господарського кодексу України встановлено, що господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Згідно із ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов до висновку, що вимога позивача за первісним позовом про розірвання договору підряду №67/8 від 06.08.2015 між Київським комунальним обєднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень "Київзеленбуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" по об'єкту: "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)" підлягає задоволенню.

Щодо вимоги позивача про стягнення із відповідача авансу у розмірі 435 986,40 грн, завищеної вартості за актом виконаних робіт за жовтень 2015 року, та порушень відповідачем п. 4.1. Договору, відповідно до яких відповідачем не повернуто позивачу кошти в розмірі 125512,32 грн, слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 4.1. Договору після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику.

Пунктом п. 8.11. Договору передбачено, що якщо за наслідками проведення контрольних обмірів Державною фінансовою інспекцією України, КП "Київекспертиза", ДП "Укрдержбудекспертиза", іншими організаціями з відповідними функціями буде виявлено завищення вартості та обсягів виконаних робіт, підрядник (відповідач) повертає замовнику (позивачу) кошти у розмірі суми завищення протягом 30 календарних днів з дня отримання письмової вимоги замовника. У випадку несвоєчасного повернення коштів підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,5% від суми боргу за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.

Державною фінансовою інспекцією в м. Києві проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд". Відповідно до Акту від 02.02.2016 №10-30/79 відносно договору від 06.08.2015 №67/8 по завершенню реконструкції зі складу об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)" зазначено наступне.

В підтвердження виконаних робіт по вищевказаному договору, надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт (ф. №КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. №КБ-2в) за жовтень 2015 року на загальну суму 1 459 564,80 гривень.

Вибірковою ревізією правильності застосування норм, коефіцієнтів та розцінок відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 встановлено, що акт приймання виконаних будівельних робіт (ф.№ КБ-2в) за жовтень 2015 року не відповідає договірній ціні по нормі Е27-82-2 "Улаштування дорожнього корита із застосуванням механізмів і переміщенням ґрунту на відстань до 100м при глибині корита до 500мм", що призвело до завищення вартості виконаних на суму 6 387,60 грн (з ПДВ), зайво застосовано норму Е1-130-1 "Ущільнення ґрунту причіпними котками на пневмоколісному ходу масою 25 т за перший прохід по одному сліду при товщині шару 25 см" (робота вже виконана в нормі Е27-82-2), "Улаштування дорожнього корита із застосуванням механізмів і переміщенням ґрунту на відстань до 100м при глибині корита до 500 мм", що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 4 549,20 грн (з ПДВ), чим порушено пп. 6.3.2.2, 6.4.7 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, який прийнятий та надано чинності Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293.

Під час ревізії, комісією за участю: представника замовника, провідного інженера управління капітального будівництва та технічного нагляду КО "Київзеленбуд" ОСОБА_13, представника підрядника, директора ТОВ БТК "Київбудсервіс" ОСОБА_8 та в присутності головного державного фінансового інспектора Держфінінспекції в м. Києві Деревяги В.О., проведено вибіркові контрольні обміри по Реконструкції парку "Кіото" в Деснянському районі м. Києва, за результатами яких встановлено завищення обсягів виконаних робіт на суму 411 856,80 грн (з ПДВ), чим порушено пп. 6.3.2.2, 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, який прийнятий та надано чинності Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293.

В Акті від 02.02.2016 зазначено, що представники ТОВ "БТК "Київбудсервіс" відмовились від підписання акту контрольного обміру.

Враховуючи вищезазначене, по договору від 06.08.2015 №67/8, встановлено завищення вартості та обсягів виконаних робіт підрядною організацією - ТОВ "БТК "Київбудсервіс" на загальну суму 422 793,60 грн, чим порушено пп. 6.3.2.2, 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, який прийнятий та надано чинності Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 05.07.2013 №293 та пп. 3.3.9, 3.3.12 та п.4.2 ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 №174.

Згідно даних бухгалтерського обліку (субрахунком 6315 "Розрахунки з постачальниками та підрядниками"), КО "Київзеленбуд" 21.08.2015 перераховано ТОВ "БТК "Київбудсервіс" кошти (аванс 30% від вартості договірної ціни) на суму 1 585 077,12 гривень.

Відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт (ф. №КБ-2в) за жовтень 2015 року, підтверджено використання авансу ТОВ "БТК "Київбудсервіс" на суму 1 459 564,80 гривень.

Інші розрахунки по вищевказаному договору між сторонами не здійснювались. Станом на 26.01.2016 за даними бухгалтерського обліку (субрахунком 6315), в КО "Київзеленбуд" обліковується дебіторська заборгованість на суму 125 512,32 грн. Сума авансу неповернута протягом трьох місячного терміну, як це передбачено п. 4.1. Договору.

Таким чином, внаслідок оплати завищеної вартості виконаних робіт по договорах підряду в періоді з 01.10.2012 по 31.10.2015, КО "Київзеленбуд" завдано матеріальної шкоди на загальну суму 534 545,18 грн. (з ПДВ).

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов до висновку, що вимога позивача про стягнення із відповідача завищеної вартості авансу підлягає задоволенню частково із врахуванням зазначеного в Акті Державної фінансової інспекції від 02.02.2016, в розмірі 422 793,60 грн.

Крім того, підлягає задоволенню вимога позивача щодо суми авансу, яка неповернута у відповідності до п. 4.1. Договору, в розмірі 125 512,32 грн.

Щодо зустрічної позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" слід зазначити наступне.

Як встановлено судом, 06.08.2015 між позивачем та відповідачем, було укладено Договір підряду №67/8 по об'єкту: "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)".

Предметом Договору, у відповідності до п. 1.1., сторони визначили наступне. Відповідно до Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2015 рік затвердженої Рішенням Київської міської ради від 28.01.2015 р. №59/92, зі змінами і доповненнями, на підставі Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 21.07.2015 р. №8/3, замовник доручає, а підрядник зобов'язується на свій ризик, власними і залученими силами та засобами здійснити роботи по завершенню реконструкції із складу об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)", а замовник зобов'язується прийняти і оплатити такі роботи.

Позивач за зустрічним позовом, відповідно до позовної заяви, зазначив, що між сторонами було підписано акт приймання виконаних будівельних робіт підрядних робіт №1 за формою КБ2в на суму 1 459 654,80 грн.

Після прийняття сторонами виконаних робіт загальною вартістю - 1 459 654 (один мільйон чотириста п'ятдесят дев'ять тисяч шістсот п'ятдесят чотири) грн 80 коп. позивач за зустрічним позовом приступив до наступного етапу виконання робіт.

В подальшому, після виконання чергових робіт позивачем за зустрічним позовом 09.11.2015 надіслано через канцелярію відповідача два примірники актів виконаних підрядних робіт загальною сумою - 806 215 (вісімсот шість тисяч двісті п'ятнадцять) грн 20 коп. за формою №КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3, підсумкову відомість ресурсів на затвердження позивачу (вх. №3915), вказане підтверджується завіреною копією супровідного листа від 09.11.2015.

Позивач за зустрічним позовом зазначив, що 08.12.2015 через канцелярію відповідач повторно надіслав два примірника актів виконаних підрядних робіт за формою №КБ-2в довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, підсумкову відомість ресурсів на затвердження (вх. №4306), що підтверджується завіреною копією супровідного листа від 08.12.2015, який додається.

Крім того, позивач зазначив, що відповідачем порушено умови Договору, а саме п. 5.1.2., відповідно до якого, замовник впродовж 5 (п'ятиденного) терміну повинен повернути підписані акти або надати мотивовану відмову від їх підписання.

В позовній заяві позивач зазначив, що оскільки відповідачем за зустрічним позовом не було надіслано вмотивовану відмову від підписання акту виконаних підрядних робіт, то роботи відповідачем були прийняті 16.11.2015. Крім того, оскільки у позивача залишилась сума перехованого відповідачем авансу в розмірі 125 422, 32 грн, відповідно сума основного боргу відповідача була зменшена та становить 680 792,88 грн. Крім суми основного боргу позивачем за зустрічним позовом було нарахованого пеню в розмірі 96 840,46 грн, 3% річних в розмірі 6 602,76 грн., інфляційні втрати в розмірі 8168,66 грн.

Відповідач за зустрічним позовом заперечив щодо задоволення зустрічних позовних вимог, з підстав їх необгрунтованості. Також, відповідач за зустрічним позовом заперечив щодо надходження 09.11.2015 до канцелярії актів виконаних робіт. Крім того, зазначив, що до відповідача було надіслано лист 09.11.2015, відповідно до якого було викладено прохання позивача про розгляд і затвердження об'єму додаткових робіт, що виникли при виконанні робіт за Договором підряду від 06.08.2015 №67/8.

Разом з тим, відповідач не заперечував той факт, що 08.12.2015 на його адресу позивачем було надіслано акти без номеру приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму 806215,20 грн, Довідку КБ-3 та підсумкову відомість ресурсів.

Відповідно до п. 7.1. Договору, замовник має право не підписувати Акт виконаних робіт у разі виявлення недоліків і відступів від Договору.

Судом встановлено, що відповідач повідомив позивача про наявність зауважень, які виникли після перевірки акту виконаних робіт без номеру за грудень 2015 року, наданого відповідачем 08.12.2015, по об'єкту "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)" на суму 806 215,20 грн, від 08.12.2016 №148-02/01-3959 листом, докази надсилання якого містяться в матеріалах справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно із ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України відповідно до яких зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України, кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України визначено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

В силу вимог ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна із сторін повинна довести належними та допустимими доказами ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Позивачем за зустрічним позовом не надано суду доказів, які б підтверджували наявність заборгованості у відповідача щодо виконаних робіт за Договором підряду від 06.08.2015 №67/8.

На підставі вищенаведеного та з урахуванням встановлених обставин справи, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення вимог первісного позову щодо розірвання договору підряду №67/8 від 06.08.2015 між Київським комунальним об'єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень "Київзеленбуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" по об'єкту: "Реконструкція парку "Кіото" у Деснянському районі (ІІ черга)", стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" 422 грн 60 коп. завищеної вартості робіт, та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" 125512 грн 32 коп. неповернутого авансу, у відповідності до п. 4.1. Договору, а також про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог з підстав їх необгрунтованості.

Беручи до уваги вищенаведене, судова колегія вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2016 у справі №910/3341/16 прийнято з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, які мають значення для вирішення даного спору, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" задоволенню не підлягає.

Враховуючи вимоги ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за перегляд рішення в апеляційній інстанції покладається на апелянта (відповідача за первісним позовом).

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2016 у справі №910/3341/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2016 у справі №910/3341/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/3341/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран